대법원 1979. 9. 27.자 79마259 결정 | 리걸엔진

법원서기관 또는 서기의 판결확정증명서 부여처분에 대한 이의를 소속법원이 받아들여 그 판결확정증명서 부여처분을 취소하는 결정을 한 경우에 이에 대한 불복은 당해 판결확정증명서를 청구하여 부여받았던 자만이 이를 할 수 있다고 할 것인 바, 본건 기록과 본원의 촉탁에 의하여 송부되어 온 서울고등법원 78나2330 비상종령에 의한 종회해산무효확인등 청구 사건(본안사건)의 소송기록에 의하면 재항고인 대한불교조계종과 재항고인 2는 본건 판결확정증명서를 청구하여 부여받은 자가 아님이 명백하므로 동 재항고인들은 위 본건 판결확정증명서의 부여처분을 취소한 원결정에 대하여는 재항고인으로서의 정당한 당사자가 될 수 없다 할 것이니 위 재항고인들의 본건 각 재항고는 위 재항고인 2가 대한불교조계종을 적법하게 대표할 자격을 가지고 있는지의 여부에 관한 판단을 할 필요없이 부적법하다 할 것이어서 각하를 면치 못한다 할 것이다.

2. 재항고인 대한불교조계종, 재항고인 2를 제외한 나머지 재항고인들(재항고인 3 외 25인)의 재항고장 기재 재항고이유와 동 재항고인들 소송대리인 변호사 김치걸의 보충재항고이유서 기재 재항고 이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.

살피건대 임시의 지위를 정하는 가처분인 대표자 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청은 그 가처분재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 그 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지 이를 취하할 수 있다 할 것이나, 그 가처분 판결 또는 가처분 이의에 대한 판결이 확정된 후에는 이를 취하할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 본건 기록과 본원의 촉탁에 의하여 송부되어 온 서울민사지방법원 77카23047 종정등 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청사건의 소송기록에 의하면 위 본건 재항고인 3 외 25인 중의 일부인 재항고인 4 외 17인을 포함한 재항고인 4 외 19인은 1977.11.12. 재항고외인 1을 피신청으로 하여 위 재항고외인 1에 대한 대한불교조계종의 대표기관인 종정 직무집행정지 및 그 직무대행자 선임 가처분 신청을 하여 동 법원 77카 제23047 결정 으로 동 신청이 기각되고 1978.1.21 항고심인 서울고등법원에서 동 법원 77라60 결정 으로 피신청인 재항고외인 1의 대한불교조계종 종정으로서의 직무집행은 동인에 대한 직위해임 확인 청구소송의 본안판결이 확정될 때까지 이를 정지하고 재항고외인 2를 그 기간중의 직무대행자로 선임한다는 내용의 가처분결정을 하였고, 이에 대하여 위 가처분신청사건의 피신청인 재항고외인 1이 서울고등법원 78카33 사건으로서 이의신청을 하였으나 위 법원은 1978.7.3 위 가처분결정을 인가하는 판결을 선고하는 한편 동월 18일자로 위 직무대행자를 재항고외인 3으로 개임하는 결정을 하였으며, 위 재항고외인 1은 위 가처분이의에 대한 판결에 대하여 상고를 하였으나 당원 1979.6.26 선고 78다1546 판결 로서 그 상고는 기각되고, 위 가처분이의에 대한 판결이 확정되었음에도 불구하고, 위 가처분사건의 상고심에 이르기까지의 신청인들 소송대리인 변호사 재항고외인 4는 위 가처분이의에 대한 판결이 확정된 후인 1979.7.25. 그 가처분신청취하서를 제출한 사실을 인정할 수 있으니, 그렇다면 위 가처분신청의 취하는 설령 위 가처분신청취하서의 제출이 적법한 절차에 의한 것이라 할지라도, 이는 위 가처분이의에 대한 판결의 확정후에 행하여진 것으로서, 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이라 할 것이어서, 위 가처분신청취하에 의하여서는 그 가처분에 의하여 선임된 대한불교조계종의 종정 직무대행자 재항고외인 3의 지위가 소멸된다고 할 수 없고, 소론 당원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로, 위 가처분신청취하에 의하여 위 직무대행자의 지위가 소멸되었음을 전제로 전개하는 논지는 이유없으며, 또 설령 위 가처분의 본안사건인 본건 재항고인 위 재항고인 3 외 25인 등을 원고로 하고 대한불교조계종과 위 재항고외인 1을 피고로 한 서울고등법원 78나2230 비상종령에 의한 종회해산등 청구사건이 1심인 서울민사지방법원에 계속중 위 피고 대한불교조계종의 소송대리인 변호사 재항고외인 5가 위 원고들의 청구를 인낙한 바 있다 할지라도 재항고인들은 위 원고들과 피고 대한불교조계종 사이의 위 1심 본안판결이 선고되어 그 1심 판결이 적법히 확정되었음을 주장하고, 동 1심 판결에 관한 원심 법원사무관의 본건 판결확정증명서 부여처분을 위법하다는 이유로 취소한 위 결정에 불복하여, 본건 재항고에 이른 것이므로 위 1심 판결 선고 전에 위 피고 대한 불교조계종의 소송대리인이 위 원고들의 청구를 인낙하여 그 본안소송이 종료되었다는 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 주장 자체에 있어 적법한 재항고이유가 될 수 없다 할 것이고, 또 본건 기록 및 위 본안사건의 소송기록에 의하면 위에 설시한 가처분사건의 신청인 등을 포함한 본건 재항고인 3 외 25인 등은 위 가처분사건의 본안으로서 대한불교조계종과 위 재항고외인 1을 피고로 하여 서울민사지방법원 77가합4552 비상종령에 의한 종회해산무효확인등 청구의 소를 제기하여 1978.7.27 동 법원에서 " 피고 재항고외인 1이 피고 대한불교조계종의 종정이 아님을 확인한다" 는 내용의 원고들 일부승소 판결이 선고되고 그 판결에 대하여 위 피고들이 항소를 하여 서울고등법원 78나2230 사건으로서 소송이 계속되어 있던 중,1978.11.20. 위 피고 재항고외인 1이 항소를 취하하였음은 소론과 같으나 위 서울민사지방법원 77가합4552 사건에 있어서의 원고들인 위 재항고인들과 피고 대한불교조계종 사이의 판결도 위에서 설시한 가처분결정( 위 77라60 결정 )에서 말하는 본안판결이라 할 것이니, 그렇다면 위 피고 재항고외인 1이 위 본안사건의 1심 판결에 대한 항소를 취하하였다 할지라도 그 항소의 취하가 적법히 효력을 발생하였는가에 대한 판단을 할 것 없이 위 가처분결정에서 말하는 본안판결은 확정되었다고 할 수 없으므로, 위 77가합4552 사건에 있어서의 위 원고들과 피고 재항고외인 1 사이의 판결만이 위 가처분결정에 있어서의 본안판결이며 그 본안판결은 위 재항고외인 1의 항소취하로 확정되었다는 주장을 전제로 하여, 위 가처분결정에 의하여 선임된 위 종정직무대행자 재항고외인 3의 지위가 소멸되었다는 위재항고인들의 주장은 이유없고, 달리 위 직무대행자 재항고외인 3의 지위가 소멸되었다고 볼 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 본건에 있어서 위 본안판결이 확정될 때까지는 위 재항고외인 3이 외에는 위 피고 대한불교조계종의 대표기관으로서의 직무와 권한을 행사할 수 없다 할 것이므로 가령 재항고인 2가 소론과 같이 대한불교조계종의 대표기관으로서 위 피고 대한불교조계종의 소송대리인을 선임하여 위 본안사건에 있어서의 위 피고의 항소를 취하하였다 하여도 이는 권한없는 자의 항소취하로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 그 표현에 있어서 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 법리오해나 이유모순 또는 법률과 규칙 및 판례 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.