[1] 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지의 요건

[2] 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 한 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지의 경우, 그 절차의 속행정지 외에 처분 자체에 대한 효력정지가 허용되는지 여부(소극)

[1] 행정소송법 제23조 제2항 과 제3항 의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

[2] 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있는데, 그 취소처분에 의하여 생기는 손해로서 그 동안의 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해 부분은 본안소송에서 그 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 그 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없고, 결국 그 취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 그 처분에 의하여 산업기능요원 편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다.

[1] 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항 [2] 병역법 제40조 제2호 , 제41조 제1항 제1호 , 제3항 , 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항

서울지방병무청장

상대방 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이율)

서울고법 2000. 9. 8.자 2000루74 결정

원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 피신청인이 2000. 8. 21. 신청인들에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 그 당사자들 사이의 서울행정법원 2000구26711 산업기능요원편입취소처분 등 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 절차의 속행을 각 정지한다. 신청인들의 나머지 신청을 각 기각한다.

1. 신청인들이 1998. 9. 18. 및 같은 해 11월 14일 피신청인에 의하여 각각 산업기능요원으로 편입되어 지정업체인 신청외 ○○정보통신 주식회사(아래에서는 '신청외 회사'라고 한다)에서 근무하던 중 2000. 3. 17.부터 같은 해 6월 21일경까지에는 신청외 회사가 아닌 한국은행 △△지점에 나가 근무하였다고 본 피신청인이 이를 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 것에 해당한다고 하여 신청인들에 대한 산업기능요원 편입처분을 2000. 8. 21.자로 취소하는 이 사건 처분을 하였음에 대하여 원심은 그 처분의 효력정지를 명한 제1심결정을 그대로 유지하였다.

2. 행정소송법 제23조 제2항 과 제3항 의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다 .

이 사건에서, 피신청인의 이 사건 처분은 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니할 것을 그 편입처분의 취소사유로 규정하고 있는 병역법 제41조 제1항 제1호 와 제40조 제2호 에 기한 것임이 분명하고, 한편 병역법 제41조 제3항 의 규정에 의하니, 앞의 규정에 기하여 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있다.

그런데 피신청인의 이 사건 처분에 의하여 생기는 손해로서 신청인들의 그 동안의 신청외 회사 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해 부분은 본안소송에서 이 사건 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 이 사건 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없다.

결국, 신청인들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 이 사건 처분에 의하여 산업기능요원 편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 이 사건 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있다.

따라서 이 사건 처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 이 사건 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다 하겠으니, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 정당하기에 이를 받아들인다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 행정소송법 제8조 제2항과 민사소송법 제413조 제2항 및 제407조에 의하여 이를 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 기록에 따르니, 이 사건 처분에 따른 절차의 속행으로 인하여 신청인들에 생길 회복할 수 없는 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 절차 속행의 정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료가 없기에, 신청인의 이 사건 신청은 이 사건 처분에 따른 절차의 속행을 각 정지하는 범위 내에서 이를 인용하고 그 밖의 나머지 부분을 각 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.