가. 안전지대옆을 통과하는 차량운전자의 주의의무

나. 선택형이 벌금형인 경우에 누범가중불가

가. 안전지대의 표시에도 불구하고 차량의 안전지대횡단이 특별히 허용되고 있었던 사정이 없는 한, 안전지대 옆을 통과하는 차량의 운전자로서는 그 부근을 운행하는 다른 차량이 안전지대를 횡단하여 자기차량의 진로앞에 달려드는 일은 없으리라고 신뢰하는 것이 당연한 것이니, 안전지대를 횡단하려는 차량을 상당한 거리에서 미리 발견하였다든가 하는 특단의 사정이 없는 한 그 같은 차량이 있을 것을 미리 예상하고 운전해야 할 업무상 주의의무를 기대할 수는 없다.

나. 형법 제35조 제1항 에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 가리키는 것으로서 그 죄에 정한 형 중 선택한 형이 벌금형인 경우에는 누범가중의 대상이 될 수 없다.

형법 제268조 , 도로교통법 제11조 제5항 , 형법 제35조

대법원 1960.12.21. 선고 4293형상841 판결

피고인

피고인

대구지방법원 1982.4.2. 선고 81노2229 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

1. 피고인의 상고이유를 본다.

(1) 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 경북 1바9173호 택시를 운전하여 그 판시 일시경 대구시 중구 소재 동인파출소쪽에서 칠성시장방향으로 시속 약 30㎞의 속도로 진행하던 중 같은 구 360의 8 소재 동인로타리 옆에 있는 대구고시학원 골목입구를 지나게 되었는바, 동 로타리에는 신호등이 설치되어 있지 않았을 뿐 아니라 피고인 차량 진행방향 좌측의 대구역쪽으로부터 로타리를 경유하여 위 대구고시학원 골목으로의 진입이 허용되어 있는 지점이므로 이러한 경우 자동차 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 위 대구고시학원 입구를 통과하기 전에 특히 전방좌측을 잘살펴 위 대구역쪽으로부터 위 대구고시학원으로 진입하는 차가 있는지의 여부를 확인한 후 안전한 경우에만 통과하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 태만히 한 채 만연히 진행한 과실로 마침 위 대구역쪽에서 동로타리를 경유하여 대구고시학원으로 진입하는 공소외 배유식 운전의 경북 1바8869호 택시를 들이받아 그 판시와 같은 상해 및 손해의 결과를 발생케 한사실을 인정하고, 피고인을 업무상과 실치상 및 도로교통법위반죄로 의율 처단하였다.

(2) 그러나 1심이 증거로 한 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서에 보면 위 사고지점은 도로 위에 표시된 안전지대의 옆이며 위 피해차량의 경우와 같이 대구역쪽에서 로타리를 경유하여 대구고시학원골목으로 직접 진입하려고 하는 차량은 위 안전지대를 횡단할 수 밖에 없도록 되어 있는 사실이 인정되는 바, 위 사고 당시 대구역쪽에서 오는 차량들이 위 안전지대를 무시하고 이를 횡단하여 직접 대구고시학원 골목에 진입하도록 허용되고 있었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.

그런데 도로교통법 제11조 제5항 에 의하면 제차는 안전지대에 들어가서는 아니된다고 규정되어 있어 차량의 안전지대 횡단은 일반적으로 금지되어 있으므로, 안전지대의 표시에도 불구하고 차량의 안전지대 횡단이 특별히 허용되고 있었던 사정이 인정되지 않는 한 피고인과 같이 안전지대 옆을 통과하는 차량의 운전자로서는 그 부근을 운행하는 다른 차량이 위 안전지대를 횡단하여 자기차량의 진로앞에 달려드는 일은 없으리라고 신뢰하는 것이 당연한 것이니, 피고인이 위 판시 사고장소에서 위 안전지대를 횡단하려는 위 피해자택시를 상당한 거리에서 미리 발견하여 안전지대의 횡단을 예상할 수 있었다던가하는 특단의 사정이 없는 한, 피고인에게 위 안전지대를 횡단하여 오는 차량이 있을 것을 미리 예상하고 운전할 업무상 주의의무를 기대할 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심은 증거없이 사실을 인정하고 이에 터잡아 피고인에게 신뢰의 원칙에 어긋나는 주의의무 위반을 인정한 위법이 있으므로 이 점에서 논지는 이유있다.

2. 또 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 1심판결에 의하면 피고인이 1978.10.20 상습장물취득죄로 징역 2년을 선고받고 1980.8.9 그 형의 집행을 종료한 전과사실을 인정한 후 피고인에게 형법 제35조 를 적용하여 누범가중을 하고 있다.

그러나 형법 제35조 제1항 에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 가리키는 것으로서 그 죄에 정한 형 중 선택한 형이 벌금형인 경우에는 누범가중의 대상이 될 수 없는 것인바 ( 당원 1960.12.21. 선고 4293형상제841 판결 참조), 1심은 피고인의 그 판시 행위가 형법 제268조 와 도로교통법 제74조 에 해당하는 상상적경합범으로 보고 형이 중한업무상과실치상죄의 소정 형 중 벌금형을 선택하고도위에서 본 바와 같이 누범가중을 하였으므로 이는 누범에 관한 법률적용을 그릇친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 대구지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.