영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적・반복적으로 분양대행업을 영위하였다고는 볼 수 없다는 판결

건설업을 영위하면서 자신의 사업과 관련성이 없는 일시적으로 분양을 알선하여 받은 대가는 기타소득일지언정, 원고가 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적・반복적으로 분양대행업을 영위하였다고는 볼 수 없음

소득세법 제143조

인천지방법원-2016-구합-53344 양도소득세부과처분취소

최O옥

OOO세무서장

2017.02.24

2017.03.17

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 0000.00.00. 원고에 대하여 한 0000년 귀속 종합소득세 0000원(가산세

포함)의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 인천광역시 지방건축직 공무원으로 재직하고 있던 원고는 2012. 2. 17.부터

2012. 9. 5.까지 휴직하다가 2012. 9. 6. 퇴직하고서, 2012. 9. 18. 주택신축판매를 하고

자 과세관청에 'AAA'이라는 상호로 사업 종류를 '건설업'으로 하는 사업자등록을

마치고, 2012. 10. 5. 대한주택건설협회에도 사업자등록을 마쳤다.

나. 원고는 위와 같이 사업자등록을 마치기 전인 2012. 6. 20.부터 00시 000구 000동 000㎡의 공유지분들을 매입하기 시작하여 2012. 8. 30. 위 토지에 관한

소유권을 전부 취득하였고, 2012. 10. 11. 인천광역시 부평구청장으로부터 위 토지상의

공동주택 및 업무시설 72세대 건물 신축에 관한 허가를 받아 2012. 10. 18. 착공신고

를 한 뒤 2013. 5. 8. 그 사용승인을 받았으며, 또한 2013년에 위 지상에 도시형생활주택 36세대 건물을 신축하고서, 위 각 건물의 개

별 호실을 분양함으로써 분양대금 합계 13,052,000,000원의 수입을 얻었다.

다. 한편 원고는 '2012. 7. 13. 000시 000구 000동 번지 000호

의 분양을 대행하여 3,000,000원의 수수료를 받았고, 2012. 7. 30. 위 000호

의 분양을 대행하여 4,000,000원의 수수료를 받음으로써 2012년에 합계 7,000,000원의

사업소득을 얻었음'을 전제로, 2013년 사업소득인 위 13,052,000,000원에 대하여 구 소

득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제

143조 제4항 제2호 소정의 단순경비율을 적용하여 산출된 324,768,510원을 2013년 귀

속 종합소득세로 신고・납부하였다.

라. 중부지방국세청장은 2015. 6.경 피고에게, 구 소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12169

호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조 제3항, 구 부가가치세법(2014. 12. 23. 법

률 제12851호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조, 부가가치세법 시행령(2013. 6.

28. 대통령령 제24638호로 전부개정된 것, 이하 같다) 제6조에 따라서 제조업과 광업

이 아닌 기타사업의 경우 '재화 또는 용역의 공급을 개시하는 날'이 사업 개시일임을

전제로 원고가 2013년에 신규로 사업을 개시하였다고 보아, 2013년에 발생한 위

13,052,000,000원의 사업소득에 대하여는 단순경비율을 적용할 수 없기 때문에 기준경

비율을 적용하여 소득금액을 추계할 것을 지시하였다.

마. 위와 같은 중부지방국세청장의 지시에 따라 피고는 2016. 1. 13. 원고에게, 2013

년 사업소득인 위 13,052,000,000원을 과세표준으로 삼아 기준경비율에 따른 추계결정

방식에 의하여 산정된 필요경비 및 원고가 이미 납부한 세액을 공제하고 불성실 신

고・납부에 따른 가산세를 더하여 2013년 귀속 종합소득세 585,133,870원의 부과처분

(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2016. 3. 31. 국세청장에게 심사청구를 하였으

나, 국세청장은 2016. 6. 10. 위 심사청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 6, 8 내지 11, 15호증, 을 제1 내지 3호

증의 각 기재(이상 가지번호 있는 것들은 이를 모두 포함한다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

아래와 같은 이유로 원고에 대한 2013년 귀속 종합소득세액을 산출함에 있어 소

득금액의 추계는 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호에서 정하고 있는 단순경비

율에 따라야 한다.

1) 원고는 인천광역시 지방건축직 공무원으로 재직하다가 휴직을 시작한 2012. 2.

17.부터 'AAAA'으로 사업자등록을 한 2012. 9. 18.은 물론 그 이후에도 계속하여

분양대행업을 영위하여 오면서 000호, 000호의 분양을 대행하는 외에도

2013년까지 추가로 2건의 분양을 대행하였는바, 위와 같은 사업활동에 따라 2012년에

합계 9,000,000원의 사업소득을 얻었다.

2) 설령 원고가 2012년에 분양대행업을 영위하여 사업소득을 얻었다고 볼 수 없다

고 하더라도, 원고가 위 지상 공동주택 및 업무시

설 72세대 건물 및 위 지상 도시형생활주택 36세대

건물을 각 완공하여 이를 분양하였는데 그 전인 2012년부터 위 공동주택 및 업무시설

72세대 건물의 부지를 매수한 뒤 주택신축판

매를 위한 건설업 사업자등록을 마쳤을 뿐만 아니라 2012. 10. 18. 위 공동주택 및 업

무시설 72세대의 신축공사에 착수하였으므로, 원고는 2012년부터 주택신축판매를 위한

건설업을 개시하였다고 보아야 한다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령'의 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고가 2012년에 분양대행업자로서 사업소득을 얻었는지 여부

가) 소득세법상의 사업소득에 해당하는지의 여부는 그 사업의 수익목적 유무와

사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복

성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 한다(대법원 1991. 11.

26. 선고 91누6559 판결 등 참조).

나) 살피건대, 원고가 2012. 7. 13. 000호의 분양을 대행하고, 2012. 7. 30. 000호

분양을 대행하여 합계 7,000,000원의 수수료를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5

호증의 6, 7, 9, 10의 각 기재에 의하면 원고가 2012. 9. 9. 000호의 분양을 대행하면서

건축주인 BBB으로부터 2,000,000원의 수수료를 지급받기로 약정하고, 2013. 3. 14.

000호의 분양을 대행하면서 건축주인 양재홍으로부터 3,200,000원의 수수료를 지급받기로 약정한 사실은 인

정된다.

그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원

고는 801호 및 701호의 분양을 대행하기 이전인 2012. 6. 20.부터 위와 같은

분양대행업무와는 별개로 000구 000동 000번지 공유지분을 매입하

여 2012. 8. 30.에 위 토지 전부의 소유권을 취득한 다음 공무원 퇴직(2012. 9. 6.) 직

후인 2012. 9. 18. 'AAAA'이라는 상호로 건설업을 위한 사업자등록을 하고서 그

지상의 공동주택 및 업무시설 72세대 건물 신축을 추진하여 이를 완공하고서 2013년

에 분양대금 합계 13,052,000,000원의 수입을 올린 점, ② 원고가 000빌 801호 및

701호의 분양을 대행할 당시 휴직 중이기는 하였으나 여전히 인천광역시 지방건축직

공무원의 직을 유지하고 있었고, 위 2건의 분양을 대행하기 이전에 분양대행업을 영위

한 전력이 전혀 없으며, 위와 같이 공무원 퇴직 직후인 2012. 9. 18. 'AAAA'이라

는 상호로 건설업을 위한 사업자등록을 하면서 분양대행업을 사업의 종류로 포함시키

지 않았고 분양대행업에 관한 별도의 사업자등록도 하지 않았던 점, ③ 원고가 000 801호와 701호의 분양대행 수수료 명목으로 700만 원을 받은 것은 2012. 7. 13.과

2012. 7. 30.로 매우 근접하여 이루어진 한편, 000호의 분양대행에 관한 약정

은 원고가 위와 같이 분양대행 수수료를 받은 때로부터 1개월 이상 경과된 2012. 9. 9.

체결되었고, 위너스빌2 601호의 분양대행에 관한 약정은 다시 그로부터 6개월 이상 경

과된 2013. 3. 14.에야 체결되었고 2건에 불과할 뿐만 아니라 원고가 0000호

및 000호에 관한 분양계약의 체결 과정에서 실제 분양대행업무를 수행했다

거나 그 수수료를 받았다는 객관적인 자료도 없는 점, ④ 원고가 분양대행을 하면서

사용한 명함(갑 제9호증)에는 원고를 '위너스빌 주택건설'이라는 업체의 '팀장'으로 표

시되어 있고, 위 명함은 원고가 000를 매입하여 'AAAA'이라는 상호로 그 지상에 공동주택 및 업무시설 72세대 건물의 신축하는 공

사를 추진하던 2012년경은 물론 그 공사완료 및 분양이 이루어진 2013년경까지도 계

속하여 사용되어 온 점, ⑤ 원고는 분양대행업계의 관행에 따라 위 명함에 원고의 지

위를 '팀장'이라고 기재하였을 뿐이라고 주장하고 있으나, 그와 같은 관행이 존재하거

나 원고가 분양대행업체나 그 직원의 분양대행업무에 있어서의 협력・보조자 지위를

넘어서 독립된 분양대행 사업자의 실체를 갖고 있었다고 볼 만한 객관적인 자료가 부

족한 점, ⑥ 앞서 본 바와 같이 원고는 'AAAA'이라는 상호로 사업자등록을 하면

서 사업의 종류를 '건설업'으로 등록하였는데, 한국표준산업분류표는 건설업을 '도급 또

는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축・증축・재축・개축하는 산업활동을 말한

다'고 정의하고 있을 뿐 거기에 분양대행업무와 관련된 내용을 포함시키고 있지 않고

있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 'AAAA'이라는 상호로 건설업이라는 사업을

추진할 무렵에 자신의 사업과 관련성이 없는 건물들에 대하여 분양대행업체나 그 직원

의 분양대행업무에서의 협력・보조자로서 일시적으로 분양을 알선하여 그 대가를 수령

함으로써 구 소득세법 제21조 제1항 제16호 소정의 기타소득을 얻었다고 볼 수 있음

은 별론으로 하고, 원고가 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적・반복적

으로 분양대행업을 영위하였다고는 볼 수 없다.

2) 원고가 2012년에 주택신축판매를 위한 건설업을 개시하였는지 여부

가) 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야

하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나

조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호

간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의

조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이

경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는

범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물

론이다(대법원 2015. 4. 16. 선고 2011두5551 전원합의체 판결 등 참조).

그런데 구 소득세법은, 제1조의2 제1항 제5호에서 '사업자'의 정의에 관하여

규정하고 있고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당

하는지에 관하여 규정하고 있으며, 제168조 제3항에서 구 소득세법에 따라 사업자등록

을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관한 규정인

구 부가가치세법 제8조가 준용된다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 '사업 개

시일'에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조와 같이 사업 개시일을 명시적으로 확정

하는 규정을 두거나 그와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두고있지 않으므로, 법적 안

정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 구 소득세법의 입법 취지 및 목적

등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 통하여 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업

개시일을 언제로 보아야 하는지 살펴볼 필요가 있다.

그러므로 살피건대, 관계 법령의 내용을 종합하여 추론할 수 있는 다음과 같

은 사정, 즉 ① 구 소득세법상 사업소득의 수입시기에 관한 규정인 구 소득세법 제48

조가 특히 건설・제조 기타 용역과 관련하여 '용역의 제공을 완료한 날(목적물을 인도

하는 경우에는 목적물을 인도한 날)'을 사업소득의 귀속연도를 결정하는 기준이 되는

시기로 정하고 있으므로 적어도 사업소득을 얻기 위한 사업 개시일은 용역의 제공을

완료한 날보다는 선행하여야 함은 분명하나, 한편으로 구 소득세법 제19조 제1항이 농

업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같은 각종 업종에서 '발생하는' 소득을 사업

소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 '있

는' 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안하였을 때 구 소득세법상 사업은 소득의

현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다고 할 것이어서, 사업 개시일을 단순히 소득 발

생의 직접적인 원인이 되는 용역의 제공이나 물건의 인도 등 자체가 가능한 시점이 아

니라 그것이 가능한 상태를 갖추기 위한 것으로서 용역 제공 등 자체는 객관적으로 불

가능하여 소득 발생 가능성이 있다고 할 수 없는 상태인 사업 준비행위가 시작된 시점

까지 앞당길 수는 없다고 할 것인 점, ② 사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범

위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면

또한 있어 준비행위의 시작 시점을 객관적으로 특정하는 것이 용이하다고 할 수도 없

는 점, ③ 만일 원고의 주장과 같이 사업 개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점까지

앞당기게 된다면, 그와 같은 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령 제143조

제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이

달라지게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피

함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서

불평등을 초래할 수 있는 점,1) ④ 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제20조에 의하

면, 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적・반복적(계속반복성)으

로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 구 부

가가치세법 제2조 제3호에 의하면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재

화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기

서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수

있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하

는 자이어서(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 참조) 구 소득세법에서 정하고

있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않다고 할 것인 이상, 구 소득세법상 사업소득과

관련된 사업 개시일을 구 부가가치세법상의 사업 개시일과 통일적으로 해석할 필요성

이 있고, 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가가치세의 납세의무자와 소득세의

납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안정성이 부여되어야 한다는 측면에

서도 그러한 점, ⑤ 그와 같은 견지에서 구 소득세법은 제168조 제1항에서 새로 사업

을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하

여야 할 의무를 부과하면서 같은 조 제2항에서 구 부가가치세법에 따라 사업자등록을

한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고,

1) 원고와 같이 주택신축판매를 위한 건설업으로 13,052,000,000원의 분양수입을 올린 경우를 예로 들자면, 만일 1월에 공사에

착수하여 같은 해 연말에 위와 같은 분양수입을 얻었을 경우 기준경비율이 적용되겠지만, 연말에 공사에 착수하여 이듬해에

위와 같은 분양수입을 얻었을 경우 직전 과세기간의 수입이 없다는 이유로 단순경비율이 적용될 수 있는 것이다.

사업자가 재화 또는 용역을 공급한 경우 그 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급할

의무를 규정하고 있는 구 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 구 소득세법 제

163조 제1항에서도 사업자등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령

령으로 정하는 바에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는

자에게 발급할 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 사업자등록에 관하여

구 소득세법 제168조 제3항이 준용하도록 정하고 있는 구 부가가치세법 제8조 제1항

은 사업자등록의 시기에 관련하여 '사업 개시일'이라는 용어를 사용하고 있고, 구 부가

가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도

'사업 개시일'이라는 용어를 사용하고 있는데, 부가가치세법 시행령 제6조는 이러한 구

부가가치세법 제5조 제2항에 따른 '사업 개시일'을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하

여는 '재화나 용역의 공급을 시작하는 날'로 정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 구

소득세법상 사업소득과 관련한 사업 개시일 역시 적어도 사업수행을 통하여 목적한 소

득이 언제든지 실제 발생될 수 있는 상태에 이른 때라고 할 수 있는 부가가치세법 시

행령 제6조 각 호 소정의 시점에 준하여 판단함이 타당하다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 영위하는 주택신축판매를 위한 건설업의 경

우, 건축주로부터 건물의 신축을 도급받아 건물의 공사만을 담당하는 시공사의 경우와

달리 원고가 직접 건축주이자 시행사의 입장에서 건물을 신축하여 이를 다른 사람에게

분양하여 수입을 얻음에 그 목적이 있으므로, 그 사업 개시일은 부가가치세법 시행령

제6조 제3호에서 정하고 있는 재화나 용역의 공급을 시작하는 날로서 000동 지상 공동주택 및 업무시설 72세대 건물을 완공하여 관할 관

청으로부터 그 사용승인을 받은 시점으로 보아야 할 것인데,2) 갑 제6호증의2의 기재에

의하면 위 건물의 사용승인일이 2013. 5. 8.인 사실이 인정되므로, 결국 원고는 위

2013. 5. 8. 주택신축판매를 위한 건설업을 개시하였다고 보아야 한다.

3) 소결론

따라서 원고가 직전 과세기간인 2012년에 이미 사업을 개시한 자로서 구 소득

세법 시행령 제143조 제4항 제2호에서 규정하는 금액 미만의 사업소득을 얻었음을 전

제로 2013년 종합소득세 부과에 있어서 단순경비율이 적용되어야 한다는 원고의 주장

은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한

다.