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서울동부지방법원 2017.04.27 2016가단103393
근저당권말소
주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유

1. 기초사실 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 청주지방법원 2015. 4. 6. 접수 제45545호로 채무자 C, 채권최고액 150,000,000원인 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다

(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). [다툼 없는 사실]

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장 1) 원고는 2015. 1.경 C로부터 ‘사업상 돈이 필요하니 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 4,000만 원을 차용할 수 있도록 하여 달라. 빠른 시일 내에 위 차용금을 변제하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 말소하겠다’는 부탁을 받고, 이를 승낙하였다. 이에 C는 이 사건 부동산에 관하여 청주지방법원 2015. 1. 22. 접수 제9472호로 채무자 C, 채권최고액 150,000,000원인 D 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘선행근저당’이라 한다

)를 경료하였다가 2015. 6. 29. 같은 달 19. 해지를 원인으로 한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행한 적은 있다. 그러나 원고는 피고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기에 동의 또는 승낙한 적이 없으므로 이 사건 근저당권은 무효이다. 따라서 주위적 청구취지 기재와 같은 말소등기절차의 이행을 구한다. 설령 원고가 이 사건 근저당권 설정등기에 동의하였다고 하더라도 원고는 C에게 피담보채무 4,000만 원 범위 내에서 동의 또는 승낙한 것이므로, 이를 초과한 이 사건 근저당권은 위임의 범위를 벗어나거나 권한을 벗어난 것으로서 예비적 청구취지 기재와 같이 4,000만 원 초과부분의 부존재 확인을 구한다. 2) 이 사건 근저당권의 피담보채무인 피고와 C 사이의 금전소비대차계약은 모두 통정허위표시로서 무효이므로, 이 사건 근저당설정등기는 원인무효이다.

따라서 주위적 청구취지 기재와 같은 말소등기절차의 이행을...

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