절도죄의 성립 요건으로서의 "불법영득 의사"의 의의

절도죄의 성립에 있어서 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3회기중대 공소외 갑 소지 군용 칼빙소총 1정을 무단히 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자(국가)를 배제할 의사를 가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 원판결에 법령위반이 없다.

형법 제329조

피고인

육군 고등군법회의 검찰관

제1심 제28사단, 제2심 육군고등 1964. 11. 27. 선고 64고군형공362 판결

상고를 기각한다.

육군 고등군법회의 검찰부 검찰관의 상고 이유에 대하여 절도죄의 성립에 있어 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 원판결이 인정한 사실에 의하면 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3화기중대 공소외 인 소지 군용 칼빙 소총 1정을 무단 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자 (본건에 있어서는 국가)를 배제할 의사를가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 판단 취의로서 원판결의 이러한 판단이 소론판례에 위반된 것이라고 인정할수 없다. 논지는 이유없다.

따라서 군법회의법 제437조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.