가. 분실한 총기를 보충하기 위하여 타부대의 총기를 취거한 경우의 절도죄의 성부

나. 상상적 경합범에서 1범죄가 주위적으로 기소되고 다른 범죄가 예비적으로 기소된 경우와 예비적 범죄에 타인이 관여한 경우의 처벌

가. 군인이 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 총기를 취거한 경우에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.

나. 1개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당되는 경우 주위적으로 사기죄가 기소되고 예비적으로 뇌물수수죄가 기소된 때에는 사기죄만으로 처단하는 것은 위법이 아니다.

대법원 1965.2.24 선고 64도795 1977.6.7 선고 77도1038

1. (가. 나. 다. 라) 피고인 1 2. (마) 피고인 2

변호사 문석해 (피고인 2에 사선) 함정호(국선)

육군고등군법회의 1977.1.28. 선고 76년 고군형항제801호 판결

원심판결중 피고인 정창길에 대한 부분을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 피고인 2의 상고는 기각한다.

1. 피고인 정창길 및 동 피고인의 변호인등의 상고이유를 판단한다.

원심은 피고인 정창길의 판시사실중 소속중대 엠16소총 1정이 부족하자,이를 분실한 것으로 알고 그 보충을 위하여 1976.2중순경 병장 공소외 1, 2, 3과 타부대에서 같은 총기 1정을 절취할 것을 공모하여 공소외 2, 3등이 같은달 24.04:00경 제72연대 1대대 2중대 앞에서 2½톤 차량 운전석에 있던 같은 소총 1정을 절취하였다는 사실을 인정하고 동 사실에 대하여 군형법 75조 1항1호 , 형법 329조 , 30조 를 적용하였다.

그러나 소속중대에서 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 타부대 총기를 취거해 왔다고 하면은 그 행위는 자기 또는 타인을 위한 영득의사에 의한 행위라고는 할수 없으므로( 당원 1965.2.24. 선고 64도795 판결 참조) 동 행위를 형법 329조 의 절도죄로 처단할 수 없다고 할 것이다.

그러므로 원심판결에는 형법 329조 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고 이 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.

동 피고인의 채증법칙 위배의 상고이유는 원심이 인정한 허위보고사실에 관한 것으로 보이나 동 사실에 대한 원심의 인정은 원심이 들고 있는 적법한 증거에 의하여 능히 시인될 수 있으므로 이유없다.

2. 피고인 2의 변호인등의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 그 판결 (원심이 인용한 1심판결 부분을 포함한다 이하같다)에서 피고인 2에 대하여 인정한 사실은 피고인 2는 소속대 병기과 전임하사직에 있는 자인데 1976.1월경 동 중대 인사계인 상사 공소외 4로부터 부족된 총기문제 해결방법을 모색해 달라는 취지의 부탁을 받았으나 이를 거절하고 있던 중 위 총기부족은 행정착오로서 그 총기는 같은 1중대에 있다는 것을 알고 있음에도 불구하고 그 총기가 분실된 것으로만 알고 있는 피고인 정창길이가 분실된 총기 문제를 해결해주면 돈을 얼마든지 주겠다고 제의하자 위 행정착오인 사실을 감추고 막연히 다른 곳에서 같은 총기1정을 구입 보충해서 해결해줄것 같은 태도를 취하여 동인으로 하여금 그 취지를 오신케하여서 2차례에 걸쳐 돈 6만원을 교부받아 편취하였다는 것이고 위 인정은 원심판결에서 인용한 증거관계에 비추어 능히 시인될 수 있으며 동 사실에 의하면 피고인 2는 공소외 4의 착오상태를 위법하게 이용하고 거짓태도를 취하여서 돈을 교부받은 것이니 그에 대하여 형법 347조 1항 30조 를 적용처단한 원심의 의율은 정당하고 원래 1개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당될 수 있는 바이므로 이런 경우에는 형법 40조 에 의하여 상상적 경합으로 처단하여야 할 것이나 이 경우에 있어서 본건에서와 같이 주위적으로 사기죄가 기소되고 뇌물수수는 예비적으로 기소한 경우에는 사기죄만으로 처단하는 것은 하등 위법이라고 할수 없으며 이 경우에 뇌물을 공여한 자를 뇌물전달죄로 처단하는 것은 하등 뇌물죄의 필요적 공범의 원리에 배치되는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결중 피고인 정창길에 대한 부분은 군법회의법 436조 , 438조 1항 , 439조 2항 에 의하여 파기하고 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하고 피고인 2의 상고는 같은법 436조 , 437조 에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.