1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

3....

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고 이 사건 근저당권은 A이 이 사건 확정판결에 기한 강제집행을 피하기 위하여 장인인 피고와 통모하여 허위로 설정한 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 설령 그렇지 않더라도, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 상인인 A이 사업상의 목적으로 피고로부터 돈을 차용한 것으로서 상사소멸시효가 적용되는데, 이 사건 근저당권설정일(2002. 10. 11.) 또는 A이 채무를 승인하였다고 주장하는 이 사건 질권설정일(2006. 7. 13.)로부터 5년이 경과하여 소멸시효가 완성되었으므로, 피고는 A에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

원고는 A의 채권자로서 A을 대위하여 피고에게 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 피고 A은 회사에 투자할 목적으로 피고로부터 돈을 실제로 차용하였으므로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 통정허위에 기한 무효가 아니다.

A과 피고의 관계에 비추어 볼 때 장인인 피고가 사위인 A에게 여러 차례 돈을 빌려 준 것에 불과하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 민사채권으로 10년의 소멸시효가 적용되고, A이 채무를 승인한 이 사건 질권설정일로부터 10년이 경과하지 않았으므로 피담보채권의 시효소멸을 원인으로 한 원고의 청구는 이유 없다.

3. 판단

가. 통정허위 주장에 관한 판단 원고가 제출한 증거들만으로는 A과 피고가 통정하여 허위로 이 사건 근저당권을 설정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나....