2015고합104 준강간

김정은 ( 기소 ) , 김일권 ( 공판 )

변호사 배재수

2015 . 7 . 23 .

피고인을 징역 2년에 처한다 .

피고인에게 40시간의 성폭력치료 프로그램 이수를 명한다 .

범죄 사실

피고인은 2014 . 9 . 6 . 03 : 00경 대전 유성구 * * 204호에 있는 * * 대학교 같은 과 동기인 송 * * 과 함께 거주하는 자취방에서 , 침대 위에서 잠을 자다가 깨어나 , 술에 취해 방바닥 에서 잠을 자고 있는 같은 과 동기인 피해자 전○○ ( 여 , 24세 ) 을 발견하고 다가가 , 피 해자의 가슴을 만지고 성기 속으로 손가락을 집어넣은 후 바지를 벗긴 다음 , 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다 .

이로써 피고인은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다 .

증거의 요지

1 . 피고인의 일부 법정진술

1 . 증인 전○○ , 송 * * 의 각 법정진술

1 . 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1 . 녹취록 작성 보고

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제299조 , 제297조

1 . 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

1 . 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1 . 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항 , 제49조 제1항 , 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서 , 제50조 제1항 단서 ( 피고인이 초범인 점 , 공개 명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 , 피고 인에 대한 실형의 선고와 신상정보 등록을 통하여 재범 방지 효과를 어느 정도 기대할 수 있다고 보이는 점 등을 종합해 보면 , 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아 니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다 )

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1 . 주장의 요지

피고인은 , 술에 취해 자고 있던 피해자의 동의 없이 가슴을 만지면서 애무를 시작한 것은 사실이나 피해자가 거부하지 않고 키스에 응하는 등의 행동을 하여 피해자와 성 관계를 한 것인바 , 피해자는 당시 피고인과 성관계를 한다는 점을 인식하고 있었고 피 고인에게 준강간의 고의도 없었다고 주장한다 .

2 . 판단 .

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면 , 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고 , 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 , 피고인 및 변호인 의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

1 ) 피해자는 이 사건 전날 저녁 8시경부터 대학교 같은 학과 동기인 송 * * 등 학교 친구들과 함께 술을 마시기 시작하여 이 사건 당일 새벽 2시 30분경까지 술을 마신 후 송 * * 의 부축을 받아 송 * * 과 피고인이 함께 자취하는 방에 가서 잠을 자게 되었는데 , 이 사건 당시 상황에 관하여 수사기관 및 이 법정에서 비교적 일관하여 " 자는 도중에 불쾌한 신체접촉이 있었던 것은 느꼈는데 당시 불이 꺼져 있어 깜깜해서 잘 보이지 않 았고 술과 잠에 취해 있어 몸이 잘 움직이지 않았다 . 중간 중간에 손으로 미는 행동을 했고 바지가 내려가는 느낌이 나서 다리를 웅크려서 못 내려가게 한 적은 있지만 그러 다가 다시 또 잠이 들었다 . 그런데 성기 부분에 뜨거운 것이 흐르는 느낌을 받고 잠이 깨서 일어나 화장실에 갔다 . 화장실에 갔다 왔을 때 송 * * 과 피고인은 침대에서 자고 있었다 . 생각해보니까 성관계를 한 것 같기는 한데 둘 다 자고 있어서 꿈을 꾸는 건지 혼란스러웠다 . 이 사건 당일 오후에 송 * * 에게 ' 너 혹시 나한테 잘못한 거 없냐 ' 고 물어 보았더니 송 * * 이 ' 없다 ' 고 대답하였다 " 는 취지로 진술하였다 .

2 ) ① 송 * * 또한 이 법정에서 " 이 사건 전날 저녁부터 이 사건 당일 새벽까지 피해 자 등과 함께 술을 많이 마셨다 . 나는 당시 소주 3병 넘게 마셨는데 다른 일행들은 그 보다 더 많이 마셨다 . 피해자는 평소에도 취할 때까지 술을 마시는 편이다 . 당시에도 피해자가 술에 많이 취한 상태라 부축해서 집까지 데려왔고 , 집에 들어오자마자 나는 피고인 옆에서 바로 잠을 잤다 . 피해자가 오후에 ' 너 나한테 혹시 잘못한 거 없냐 ' 고 물어보아서 ' 그런 거 없다 ' 고 대답했다 " 고 진술한 점 , ② 이 사건 당시 피해자는 만취 한 상태로 잠이 든 때로부터 얼마 지나지 않은 시점이어서 피고인과의 신체접촉이 있 었다고 하더라도 피해자가 쉽게 의식을 찾기는 어려웠을 것으로 보이는 점 , ③ 당시 피해자가 피고인과 성관계를 한다는 점을 인식하고 있었다면 굳이 송 * * 에게 위와 같이 ' 너 나한테 혹시 잘못한 거 없냐 ' 고 물어 볼 필요는 없었을 것으로 보이는 점 , ④ 피고 인과 피해자는 평소 서로 인사만 나누는 같은 학과 동기 사이에 불과하였을 뿐만 아니 라 당시에는 피해자가 만취한 상태여서 기숙사까지 가지 못하고 송 * * 과 피고인의 자취 방에서 함께 자게 된 것인데 , 그러한 피해자가 송 * * 도 방안에 같이 있는 상황에서 피 고인과의 갑작스러운 성관계에 선뜻 동의하였을 것으로 보이지도 않는 점에 비추어 보 면 , 피해자의 위 진술은 신빙성이 있고 , 따라서 이 사건 당시 피해자는 주취와 수면으 로 인하여 피고인과 성관계를 한다는 점을 인식하지 못하였던 것으로 봄이 타당하다 .

3 ) 피고인은 , 자신이 피해자의 가슴을 만지다가 바지와 팬티 속으로 손을 집어넣었 더니 피해자가 2번 정도는 피고인의 손을 치우는 반응을 했으나 그 후에는 아무 반응 이 없었고 , 피해자의 바지를 벗기려고 지퍼를 내릴 때 잘 내려가지 않자 피해자가 스 스로 지퍼를 내렸을 뿐만 아니라 발목에 옷이 걸리자 피해자가 발을 펴주기도 했기 때 문에 당시 피해자가 의식이 있는 상태에서 성관계에 동의한 것이라고 생각하였다는 취 지의 주장을 한다 . 그러나 ① 피고인은 이 사건 전날 저녁 피해자 , 송 * * 등이 있던 술 자리 도중에 참석하여 함께 술을 마시다가 먼저 나와 선배와 당구를 치고 같은 날 밤 11시 30분경 방에 와서 잠을 잤는데 , 당시 피고인은 술에 많이 취한 상태가 아니었던 점 , ② 피고인이 검찰에서 진술한 바에 의하더라도 피해자에게 애무를 하고 성관계를 할 당시 피해자와 아무런 대화를 하지 않았고 , 특히 피해자에게 키스할 때에는 술 냄 새가 아주 많이 났으며 , 피해자는 키스를 할 때나 성관계를 할 때 모두 눈을 감고 있 었고 눈을 뜨는 모습은 보지 못했다는 것인 점 , ③ 피고인은 피해자와 성관계를 하고 나서 피해자가 일어나 화장실에 간 사이에 침대로 올라가 잠을 자는 척 하고 있었고 그 후 피해자는 바닥에 누워 다시 잠을 잤는데 , 피고인은 피해자와 어떠한 대화를 나 누지도 않았으며 , 평소와 달리 오전 6시에 일어나 먼저 방을 나간 점에 비추어 보면 , 피고인의 주장처럼 설령 피고인이 피해자의 몸을 만질 당시 피해자가 바지의 지퍼를 내리거나 발을 펴는 행동을 하였다고 하더라도 , 이는 주취와 수면상태가 계속되었던 피해자가 무의식적으로 한 행동으로 보일 뿐이고 , 또한 피해자가 당시 술에 많이 취한 상태에서 잠든 사실을 알고 있던 피고인으로서도 피해자의 위와 같은 행동이 성적 의 사결정을 할 수 있을 정도로 의식이 있는 상태에서 진정하게 이루어진 것이 아님을 충 분히 알 수 있었다고 보인다 .

4 ) 또한 ① 피고인과 피해자가 이 사건 당일 저녁에 만나 대화한 내용을 작성한 녹 취록의 기재에 의하면 , 피해자가 피고인에게 잘못을 추궁하며 " 그 상황에서 내가 맨 정신이었어 ? 정신이 들어있거나 깨어 있었어 ? 그건 아니었지 ? " 라고 질문하자 피고인이 " 예 " 라고 대답하였고 , 달리 당시 피해자의 구체적인 행동을 들면서 의식이 있었다거나 피해자와 동의하에 성관계를 한 것이라고 반박한 내용은 드러나지 않는 점 , ② 그 후 피고인과 피해자는 2014 . 9 . 21 . 부터 피해자가 피고인을 고소하기 직전인 2014 . 10 . 6 . 까지 피해자의 임신과 낙태문제 등에 관하여 카카오톡 메신저로 문자메시지를 주고받 았는데 , 그 과정에서 피해자가 피고인의 태도에 대하여 화를 내면서 신고할 의사를 보 일 때에도 피고인은 피해자에게 이 사건 당시 피해자가 의식이 있었고 성관계에도 동 의했었던 거 아니냐고 따지거나 반박하는 내용의 메시지를 보낸 적은 없는 점 , ③ 송 * * 이 이 사건 이후 피고인에게 " 피해자가 신고하면 어쩌냐 " 라는 카카오톡 문자메시지 를 보내자 , 피고인은 이에 대하여 피해자를 비난하는 내용의 문자메시지를 보낼 정도 로 송 * * 과 친분을 유지하였음에도 , 피고인이 송 * 에게 이 사건 당시 피해자가 의식이 있었고 성관계에도 동의했었다는 점에 대하여 구체적으로 이야기한 적이 없는 점 등 이 사건 이후의 정황에 비추어 보더라도 , 당시 피해자도 성관계에 동의한 것이라는 피 고인의 주장을 믿기 어렵다 .

5 ) 피해자는 이 사건이 있은 이후 한 달 정도 지나서야 수사기관에 고소장을 제출하 였는데 , 이에 대하여 피해자는 처음에는 피고인이 자신의 남동생과 나이가 같고 , 아직 어린 학생이어서 임신으로 인한 사후처리비용 등만 해결해 주면 피고인으로 하여금 형 사 처벌까지 받게 할 의사가 없었으나 , 실제로 임신이 되었음에도 피고인이 이를 진지 하게 해결하려는 노력을 하지 않았고 자신이 이 사건 범행으로 인하여 많은 고통을 겪 고 있음에도 불구하고 피고인이나 피고인의 부모로부터 진심어린 사과도 받지 못하여 결국 고소에 이르게 되었다는 것인바 , 피고인과 피해자가 같은 학과 동기생 ( 이 사건 당 시 대학교 1학년생임 ) 이고 피고인이 피해자보다 5살 어린 점 , 이 사건 이후 피해자가 임신 및 자연유산으로 인하여 심한 고통을 겪은 것으로 보이는 점 등 이 사건 기록에 드러나는 범행 전후의 정황을 고려하면 피해자가 시일이 다소 지난 이후에 피고인을 고소한 점은 충분히 수긍이 된다 .

신상정보 등록

피고인은 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등 에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 , 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 .

양형의 이유

1 . 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년

2 . 양형기준의 적용

[ 권고형의 범위 ] 일반적기준 > 강간죄 ( 13세 이상 대상 ) > 제1유형 ( 일반강간 ) > 기본

영역 ( 징역 2년 6월 ~ 5년 )

[ 특별양형인자 ] 없음

3 . 선고형의 결정 : 징역 2년

이 사건 범행은 피고인이 같은 학과 동기생인 피해자가 주취와 수면으로 항거불능상 태에 있음을 이용하여 간음한 것으로서 죄질이 좋지 않은 점 , 피해자는 이 사건 범행

으로 인하여 임신한 후 자연유산까지 되고 정상적인 학교생활도 어려워지는 등 심한 정신적 및 신체적 고통을 겪은 점을 고려하면 , 피고인을 엄중히 처벌할 필요가 있다 . 다만 , 피고인이 같은 방에서 자고 있는 피해자를 보고 다소 우발적으로 이 사건 범행 에 이르게 된 것으로 보이는 점 , 피고인이 아무런 전과가 없는 초범이고 아직 본격적 인 사회생활을 시작하기 전인 학생인 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 , 그 밖에 피 고인의 나이 , 성행 , 환경 , 범행의 동기와 경위 , 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준의 권고형량보다 낮게 형을 정한다 .

재판장 판사 송경호

판사 김미경

판사 최형준