피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실오인, 법리오해 피고인 A은 피고인 B의 강요에 따라 피고인 B의 강간 범행을 용이하게 하는 정도로 도와준 것으로서 특수강간죄의 주관적 성립요건으로서의 공모와 객관적 성립요건으로서의 실행행위의 분담이 있다고 볼 수 없다. 2) 양형부당 피원심의 형(징역 5년)이 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 겸 피부착명령청구자 B(이하 ‘피고인 B’이라 한다) 원심의 형(징역 9년)이 너무 무거워 부당하다.

다. 검사 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하고, 피고인 B에 대하여 위치추적 전자장치의 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 친구사이이고, 범행 무렵 피고인 A의 집에서 같이 살고 있었던 사실, 피고인 A은 피고인 B이 피해자를 강간하려고 하는 사실을 알았음에도 피고인 B이 피해자를 끌고 가는 과정에서 피해자의 다리를 잡는 등 피고인 B을 도운 사실, 범행장소인 창고에서도 피고인 A이 각목을 잡고 있어 피해자가 겁을 먹도록 하고 피고인 B이 피해자에게 말을 듣지 않으면 피고인 A이 잡고 있는...