근저당권등기의 피담보채권이 모두 변제되어 소멸하였으므로 근저당권등기가 말소되어야 한다는 주장의 당부

사실확인서의 기재만으로는 이 사건 근저당채무를 모두 변제하였다고 인정하기에 부족함

민법 제369조

2016가단42670 근저당권설정등기말소등기절차이행

권OO

대한민국외 6

2017.04.26

2017.06.14

1. 피고 주식회사 천OOOO는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 등기국 2008. 7. 22. 접수 제75696호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2017. 6. 14. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 천OOOO 사이에 생긴 부분은 위 피고가, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

청 구 취 지

주문 제1항 및 나머지 피고들은 주문 제1항 기재 근저당권설정등기('이 사건 근저당권등기')의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

1. 피고 주식회사 천OOOO에 대한 청구

가. 청구의 표시

이 사건 근저당권등기의 피담보채권이 모두 변제되어 소멸하였으므로, 피고 주식

회사 천OOOO('피고 회사')는 원고에게 이 사건 근저당권등기를 말소할 의무가 있다.

나. 자백간주

민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항

2. 나머지 피고들에 대한 청구

가. 인정 사실

원고는 별지 목록 기재 부동산의 소유자로, 2008. 7. 22. 위 부동산에 관하여 채무

자 원고, 근저당권자 피고 회사, 채권최고액 1억 원의 이 사건 근저당권등기를 마쳐 주었다.

OO광역시는 2010. 4. 5., OO광역시 남구는 2012. 10. 25., 대한민국

은 2016. 8. 11. 각각 피고 회사의 이 사건 근저당권에 관하여 근저당권부채권압류 등기를 마쳤다.

[인정 근거] 갑 제1호증, 변론 전체의 취지

나. 원고의 주장

이 사건 근저당권의 피담보채권은 피고 회사가 삼OOOOO 주식회사('삼OOOOO

경')에 대하여 가지는 토사운반비 채권 72,000,000원이었다. 이후 삼OOOOO이 피고 회사에 대하여 가지게 된 토사운반비 37,000,000원으로 같은 금액 상당을 상계처리하였고, 2008. 11. 7. 삼OOOOO 소유의 덤프트럭(35,000,000원 상당)을 피고 회사에 넘겨 줌으로써 위 피담보채권은 모두 변제되어 소멸하였다. 따라서 이 사건 근저당권등기는 말소되어야 하고, 이에 대하여 이해관계가 있는 나머지 피고들은 그 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

다. 판단

1) 먼저 피고 OO광역시 남구는 원고와 피고 회사 간의 채권채무관계 종료 여부

에 관한 소송이 선행되어야 하는데 그러한 절차 없이 제기된 이 사건 소는 각하되어야 한다는 취지로 본안전 항변을 한다. 그러나 원고가 피고 회사를 상대로 근저당권등기말소를 구하는 청구와 나머지 피고들에 대하여 근저당권등기 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구가 반드시 선후관계가 있다고 보기는 어렵고, 이 사건 소송과 같이 위 두 가지 청구를 동시에 하는 것도 가능하다. 따라서 위 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

2) 다음으로 본안에 관하여 본다. 갑 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에

따르면, 이 사건 근저당권 설정 무렵인 2008년경 원고의 배우자인 박OO가 삼OOOOO의 대표이사였고, 원고는 이사였던 사실, 삼OOOOO은 그 소유였던 인천06마**** 덤프트럭에 관한 소유권을 2008. 11. 7. 피고 회사 앞으로 이전해 준 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 갑 제4호증(피고 회사 대표청산인의 사실확인서)의 기재만으로는 삼OOOOO이 피고 회사에 대하여 이 사건 근저당채무를 모두 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 나머지 피고들에 대한 청구는 이유 없어 기각한다.