원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 아래에서 보는 바와 같이 J과 N 및 O 사이의 대화(이하 ‘이 사건 대화’라고 한다

)를 녹음하고 이를 공개한 피고인의 행위는 유죄로 인정되어야 하는데도, 이를 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 가) J에게 전화를 걸어 J의 동의를 얻지 않고 J과의 전화통화를 녹음한 사람이 피고인이었고, J과의 통화를 종료한 뒤 J이 통화종료 버튼을 제대로 누르지 않았다는 점을 이용하여 전화를 끊지 않고 1시간 가량 통화내용을 청취하고 녹음하다가 이 사건 대화가 종료되자 비로소 녹음을 중단한 사람 역시 피고인이었는바, 이러한 대화녹음 과정에서의 전반적인 피고인의 행위태양을 살펴 보면, J과의 통화 종료 이후 이 사건 대화를 듣게 되자 녹음을 중단하지 아니하고 계속한 피고인의 행위는 부작위가 아닌 작위로 평가되어야 한다.

나 가사 J과의 전화통화내용을 녹음하다

이를 중단하지 아니하고 계속 녹음을 한 피고인의 행위를 부작위에 의한 녹음이라고 평가하더라도, 피고인이 J과의 통화를 종료한 이후 J이 N 및 O과 대화를 시작하는 사실을 알았을 때에는 통신비밀보호법이 금지하고 있는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하지 아니할 작위의무가 발생한다고 보아야 하고 만약 이와 같은 작위의무를 인정하지 않는다면, 일단 적법하게 녹음이 시작되기만 한다면 나중에 통신비밀보호법이 금지하고 있는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하는 상황이 발생하더라도 녹음을 중단할 필요가 없다고 되는데, 이는 결국 국가기관, 언론기간 및 사인들이 항상 휴대하고 다니는 스마트폰의 녹음기능을 활성화시킨...