피고인

검사

김희영(기소), 신교임(공판)

변호사 김근수(국선)

부산지방법원 2019. 9. 6. 선고 2019고합183 판결

원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

피고인이 녹음한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 사이의 대화 내용은 ‘공개되지 아니한’ 것으로 당시 피고인이 대화에 참여한 것도 아니어서 통신비밀보호법 제3조 제1항 에 위반되는 행위일 뿐 아니라, 피고인이 공소외 1 등의 대화를 녹음하여 누설한 것은 형법 제20조 의 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 공소사실의 요지

피고인은 2017. 9. 말경 부산 연제구 (주소 생략)에 위치한 부산○○교회 사무실에서, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 게임을 진행하면서 한 대화 내용을 피고인의 휴대전화를 사용하여 녹음한 후 위 교회 장로 공소외 4에게 카카오톡으로 녹음파일을 전송하였다.

이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하고, 위와 같은 방법으로 알게 된 대화의 내용을 누설하였다.

3. 원심의 판단

원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 피고인이 공소외 1 등으로부터 가청 거리에 있다가 휴대전화기로 녹음한 공소외 1 등의 대화는 피고인을 포함하여 교역자실에 있던 다른 이들도 충분히 들을 수 있었고 공소외 1 등은 이러한 사정을 알 수 있었으므로, 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문이 규정한 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인이 위 대화를 녹음하고 그 녹음파일을 공소외 4에게 제공한 행위는 형법 제20조 에 의하여 위법성이 조각된다고 보아, 이 사건 각 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다고 판단하였다.

4. 당심의 판단

가. 통신비밀보호법 위반 여부

1) 관련 법리

통신비밀보호법은 제3조 제1항 에서 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 규정하고, 제14조 제1항 에서 위와 같이 금지하는 청취행위를 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우로 제한하는 한편, 제16조 제1항 에서 위 제3조 의 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자( 제1호 )와 제1호 에 의하여 알게된 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자( 제2호 )를 처벌하고 있다. 위와 같은 통신비밀보호법의 내용 및 형식, 통신비밀보호법이 공개되지 아니한 타인간의 대화에 관한 녹음 또는 청취에 대하여 제3조 제1항 에서 일반적으로 이를 금지하고 있음에도 제14조 제1항 에서 구체화하여 금지되는 행위를 제한하고 있는 입법 취지와 체계 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법 제14조 제1항 의 금지를 위반하는 행위는, 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 같은 법 제3조 제1항 위반행위에 해당하여 같은 법 제16조 제1항 제1호 의 처벌대상이 된다고 해석하여야 한다. 그리고 통신비밀보호법 제3조 제1항 이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 , 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등 참조). 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제3조 제1항 에 위반된다( 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 참조).

2) 피고인이 이 사건 당시 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음하여 누설한 것인지 여부

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인이 이 사건 당시 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 게임을 하면서 나눈 대화를 녹음하여 그 녹음파일을 공소외 4에게 전송한 것은 ‘공개되지 아니한 타인의 대화’를 녹음하여 이를 누설한 것으로, 이는 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호 , 제2호 의 객관적 구성요건에 해당한다.

① 피고인이 이 사건 녹음을 하게 된 경위와 이유

피고인은 경찰에서 “휴대전화로 녹음을 하였는데 그 때 사무실 안에서 저는 일을 하고 있었는데 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등이 사무실 안에서 함께 있었습니다. 그 때 제가 제 휴대전화 녹음기능을 켜서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3끼리 게임을 하면서 하는 말을 녹음하였던 겁니다. 당시 ○○교회에서 피고인을 포함한 4명의 직원들을 강제로 해고 시킨다는 소문을 들었고, 당시 저는 퇴사를 원하지 않았고 그냥 사무실에서 일을 하고 있었는데 담임목사와 친분이 있는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 제 앞에서 그날따라 게임에 집중을 하고, 그래서 저는 당장 해고를 당할 위기에 놓여 있는데 그 모습이 보기도 싫었고 속상한 마음에 녹음을 했던 겁니다. 당시 녹음된 내용은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 내기를 하는 내용으로 ‘나는 7장을 잃었네’ 등 돈 소리를 내면서 웃으면서 게임을 하는 소리였습니다.”라고 진술하였다(증거기록 110쪽).

② 피고인이 녹음한 내용과 ‘타인간의 대화’인지 여부

피고인이 위와 같이 녹음한 내용은 약 8분 정도의 분량으로 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 부산○○교회 내의 ‘교역자실’에서 동전던지기 게임을 하면서 나눈 대화(이하 ‘이 사건 대화’라 한다)로, 피고인의 위 진술과 같이 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 대화에 참여하지 않은 상태에서 본인의 일을 하고 있었다. 위 녹음 후반부 무렵에 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 치킨을 먹기 위해 게임을 중단하였고, 같은 사무실에 있던 공소외 5가 피고인에게 전화 한통을 해달라고 요구하는 과정에서 피고인은 위 공소외 5와 대화를 잠시 하였을 뿐이다. 따라서 피고인은 이 사건 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자에 해당한다. 피고인도 검찰에서 당시 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 대화에 원래부터 참여한 것인지 묻는 검사의 질문에 대해 “아닙니다. 저는 타이핑을 치면서 제 사무를 보고 있었습니다. 저는 위 대화자들의 대화에 참여한 사실이 전혀 없었습니다.”라고 진술하였다(증거 316, 317쪽).

③ 이 사건 대화가 ‘공개되지 아니한 대화’인지 여부

통신비밀보호법은 대화 중 ‘공개되지 아니한’ 타인간의 대화만을 보호대상으로 하고, 그 ‘공개' 여부의 판단기준은 '일반 공중'이다. 이 사건 대화의 내용은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 동전던지기 게임을 하면서 나눈 것으로 지극히 사적인 내용에 해당하고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 이 사건 대화가 피고인 등이 단순히 ’청취‘하고 있는 것을 넘어서 피고인에 의하여 녹음되고 있다는 사실을 전혀 예상할 수 없었다. 비록 이 사건 대화가 이루어진 부산○○교회 교역자실은 직원들이 일하는 사무실로, 위 교회의 신도들은 언제든 드나들 수 있는 장소로 보이고, 당시 교역자실에는 이 사건 대화에 참여한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 외에 피고인, 공소외 5 등 9명이 있어서 이 사건 대화 내용을 들었다고 하더라도(증거기록 315, 316), 이 사건 대화의 내용, 성질 및 대화 당사자들의 의도 등에 비추어 볼 때 위 대화의 성격이 '일반 공중'이 알도록 되어 있지 아니한 이상 그 '비공개성'을 부정할 수는 없다.

④ 대화의 ‘녹음’은 본질적으로 기계적 수단의 이용을 전제로 하고 있으나, 대화의 ‘청취’의 사전적 의미는 ‘자세히 듣는 행위’로서 개념적으로는 ‘녹음’과 달리 기계적 수단 등의 도구를 전제로 하고 있지 않기 때문에, 가청거리 내에서 타인간의 대화를 ‘우연히 청취’하는 것과 이를 넘어 고의로 적극적인 수단인 기계적 장치 등을 이용하여 ‘녹음’하는 것은 행위자의 의도, 행위태양과 수단, 사생활의 자유와 비밀의 침해 결과와 그 정도, 위험성 등에서 근본적으로 성격을 달리한다. 피고인은 이 사건 대화 참여자들과 같은 교역자실에 있었기 때문에 인간의 청력을 이용해서 우연히 이 사건 대화를 ‘청취’한 것에 불과한 것이 아니라, 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 피고인이 교회 측으로부터 해고당할 위기에 처하자 ‘공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 모습이 보기도 싫었고 속상한 마음에 녹음을 하기 위해서’ 휴대전화의 녹음기능을 사용하여 이를 녹음하게 된 것이다. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 일반 신도들의 출입이 비교적 자유롭게 허용되는 ‘교역자실’에서 게임 도중 대화를 나누면서 우연히 같은 공간의 근접거리에 있는 피고인 등이 그 ‘청력’에 의해 '청취‘하는 것을 넘어, 고의적으로 기계적 장치 등을 이용하여 이를 ’녹음‘하여 누설하는 것을 용인하였다거나 예상할 수 있었다고 볼 수는 없다.

⑤ 원심은 ‘만일, 제3자가 대화에 참여하지 않았다는 이유만으로 그의 대화 청취나 녹음을 금지하고 나아가 이를 처벌하게 되면, 그가 우연히 근처에서, 혹은 면전에서 타인간의 대화를 듣는 경우에도 통신비밀보호법 제16조 제1항 에 따라 그를 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 되어 부당하다.’는 점을 무죄 이유로 설시하였다. 그러나 통신비밀보호법이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화에 관한 녹음 또는 청취’에 대하여 제3조 제1항 에서 일반적으로 이를 금지하고 있음에도 제14조 제1항 에서 이를 구체화하여 금지되는 행위를 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다’고 제한하고 있는 점( 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 참조), 위와 같은 통신비밀보호법의 내용, 체계 및 형식, 기계적 수단 등의 도구를 이용하지 않고 단순히 인간의 청력에 의한 ‘청취’까지 규제하는 것은 처벌의 범위가 지나치게 확장될 우려가 있는 점, ‘기계적 장치 등을 사용하지 않고 가청거리 내에 있어 우연히 듣는 경우’는 행위자에게 통신비밀보호법위반의 고의도 인정하기 어려운 점 등을 고려하면, 원심이 지적한 ‘우연히 근처에서, 혹은 면전에서 타인간의 대화를 듣는 경우’는 통신비밀보호법 제16조 제1항 을 적용하여 처벌할 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 설시는 적절한 논거가 될 수 없다. 주1)

나. 형법 제20조 에 따른 위법성 조각 여부

1) 관련법리

형법 제20조 에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조).

2) 피고인이 이 사건 대화를 녹음한 행위가 사회상규에 반하지 않는 행위인지 여부

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대화의 녹음 행위는 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다.

① 피고인이 이 사건 대화를 처음 녹음할 당시에는 자신이 ○○교회에서 당장 해고를 당할 위기에 놓여 있는데 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 게임에 집중을 하는 모습이 보기도 싫었고 속상한 마음에” 녹음하였다[피고인은 검찰에서도 “애초에는 개인적인 이유에서 녹음을 한 겁니다. 녹음할 때는 교회 내부의 비위 사실을 고발하기 위해서 한 것은 아닌데 결과적으로는 그렇게 되었습니다. 왜냐하면 공소외 6 장로님께 녹음 파일을 전달해드릴 때에는 교역자들의 비위 사실을 알리고자 마음먹었기 때문입니다. 제가 다른 방법이 있는 것에 대해서는 깊이 있게 생각하지 못한 것 같습니다.”라고 진술하였다(증거기록 317, 318쪽)].

② 이 사건 대화를 나눈 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 교회의 목사나 전도자로서 종교적 신념에 따른 엄격한 윤리의식이 요구되는 공적 인물인 측면이 있어 통상인에 비하여 사생활의 비밀과 자유가 일정한 범위 내에서 제한된다고 하더라도, 자신의 의지에 반하여 불법 녹음되고 누설될 것이라는 염려 없이 대화할 수 있는 그들의 권리까지 쉽게 제한될 수 없다.

③ 비록 부산○○교회가 속한 노회 조사위원회에서 이 사건 대화 내용에 담긴 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 행위가 ‘금전의 액수가 소액이고 목적이 간식비, 식사비 등에 사용되었다고 하나, 장기간 지속되었다는 점에서 신앙적, 윤리적, 도덕적으로 문제가 있어 도박으로 본다. 다만 그런 행위를 한 교역자 대부분이 사역지를 옮겨 다른 교회로 갔으므로 이 문제를 원만히 해결한다’는 조사결과를 발표하였으나, 이 사건 대화 당시 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 한 행위가 범죄행위에 해당한다고 볼 만한 뚜렷한 내용은 없다. 위 대화내용이 ‘공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우’로서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.

3) 피고인이 이 사건 대화를 누설한 행위가 사회상규에 반하지 않는 행위인지 여부

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 고의로 공개되지 아니한 이 사건 대화를 녹음하여 불법적인 자료를 취득한 점, ② 불법 녹음된 대화 내용을 실명과 함께 그대로 공개하여야 할 만큼 위 대화 내용이 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우로서 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당한다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 대화 내용의 ‘누설’ 행위 역시 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다.

다. 소결론

따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공개되지 아니한 타인간의 이 사건 대화를 녹음하여 누설한 사실이 인정되고, 나아가 피고인의 위와 같은 행위가 형법 제20조 가 정하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

5. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

앞서 본 제2항 ‘공소사실의 요지’ 기재와 같다.

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서

1. 고소장, 조사위원회보고서, 녹취록 파일 CD(순번 23)

1. 범죄사실에 대한 해당법조

○ 타인간 대화 녹음으로 인한 통신비밀보호법위반의 점: 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호

○ 각 타인간 대화 누설로 인한 통신비밀보호법위반의 점: 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (죄질과 범정이 더 무거운 타인간 대화 누설로 인한 통신비밀보호법위반죄에 정한 징역형 및 자격정지형에 각 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제5호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 선고유예할 형

징역 6월 및 자격정지 1년

1. 선고유예

형법 제59조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

양형의 이유(선고형의 결정) 주2)

이 사건 범행은 피고인이 공개되지 않은 타인간의 대화를 함부로 녹음하고, 이를 누설하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로, 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 용서받지 못하였다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인에게 그 죄책에 상응하는 형벌을 부과할 필요가 없는 것은 아니다.

다만 선고유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조 가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 ‘개전의 정상이 현저한 때’가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아닌 점( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 원심 재판부에서 ‘가청거리 관련 대화의 비공개성’ 등에 관한 2019. 7. 2.자 석명준비명령을 보내기 전까지 피고인은 선처를 구하며 범행을 모두 자백하고 잘못을 반성하고 있어 재범의 위험성이 없고 개전의 정이 현저하였던 점(공판기록 65, 79쪽), 이후 피고인이 공익적 목적에서 공개된 이 사건 대화를 녹음한 것이어서 무죄라고 변소하였으나, 이는 위와 같은 원심의 석명준비명령에 따른 법리적 관점에서의 주장으로 보이고 그 사실관계 자체는 모두 인정하고 자신의 행위에 대해서 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기에 다소 참작할 점이 있는 점, 피고인이 녹음한 대화가 피고인이 공소외 1 등과 같은 사무실에 있었기에 들을 수 있었던 것으로 불법적인 방식으로 청취한 것은 아닌 점, 피고인에게는 동종 전과를 비롯한 아무런 범죄 전력이 없는 점, 피고인의 가족과 같은 교회에 다니는 교인들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 관계, 그밖에 피고인의 성행, 환경, 수단과 결과, 범행 전·후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

주1) 원심은 또한 ‘통신비밀보호법 제3조 제1항 본문의 취지를 ‘대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다’고 새기는 판례들 중 ‘대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결은 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여서만 청취 및 녹음이 가능한 대화에 관한 것으로서, 가청 거리에서 이루어지는 대화에 관하여 적용하기에는 적절하지 않다.’는 점을 논거로 설시하였다. 그러나 위 2013도16404 판결은 택시기사인 피고인이 승객 2명과 대화를 하면서 그 대화내용을 실시간 중계 방식으로 인터넷을 통하여 불특정 다수의 시청자에게 공개한 사안으로, 피고인이 그 대화에 참여하였기 때문에 ‘타인간의 대화’로 볼 수 없다‘는 취지이고, 위 2006도4981 판결 역시 같은 공간인 사무실에서(가청거리 내에서) 3자간의 대화 중에 일방이 타방 2인간의 대화를 녹음한 행위는 ‘타인간의 대화’가 아니라는 취지이므로, 원심이 설시한 바와 같이 ‘전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여서만 청취 및 녹음이 가능한 대화’에 관한 사안이 아니어서 위와 같은 설시 역시 적절한 논거가 될 수 없다.

주2) 이 사건 각 통신비밀보호법위반죄는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 권고형에 관하여 별도로 설시하지 아니한다.