피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 I은 피고인의 처형으로서 피고인이 운영하던 중국음식점인 ‘C’(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 근무한 사실이 없고, 일용직 근로자는 상시 근무했던 E, H, F이 일시 퇴사하여 일손이 부족한 경우 잠시 사용한 것이어서, 피고인은 2010. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 이 사건 사업장에서 상시 5인 이상의 근로자를 사용한 사실이 없다.

따라서 피고인의 근로자 D에 대한 미지급 퇴직금액은 1,800만 원 가량이고, 피고인은 그 중 1,500만 원을 공탁하였으며, 차액을 지급할 의사도 있음에도 불구하고, 원심은 피고인이 2010. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 상시 5인 이상의 근로자를 사용하였음을 전제로 산정한 미지급 퇴직금 24,513,695원을 지급하지 않았다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 300만 원, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 근로기준법 시행령 제7조의2는 근로자퇴직급여 보장법 적용에 관한 상시 근로자 수 산정에는 적용되지 아니하므로, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기서 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함된다고 해석할 것이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도10902 판결 등 참조). 2)...