원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소의 이유

가. 사실 오인 피고인이 운영한 D은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니다.

상시 4인 이하의 사업장에는 근로자 퇴직 급여 보장법 부칙 제 8조에 따라 2010. 12. 1.부터 근로자 퇴직 급여 제도가 시행되므로, 2010. 11. 30. 이전에는 퇴직금 지급의무가 없다.

2007. 1. 17. 경부터 2010. 11. 30.까지의 퇴직금에 대하여도 유죄를 인정한 원심의 판단은 사실을 오 인한 것이다.

나. 양형 부당 원심의 형은 너무 무겁다.

2. 판단 근로자 퇴직 급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무의 존 부를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기서 상시 라 함은 상태( 常態 )라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회 통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태( 常態) 적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용 근로자도 포함된다( 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도10902 판결 참조). 검사가 제출한 증거들 만으로는 피고인이 운영한 D이 적어도 상태( 常態) 적으로 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라는 사실을 증명하기에는 부족하다.

그럼에도 2007. 1. 17. 경부터 2010. 11. 30.까지의 퇴직금 미지급에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오 인한 위법이 있다.

3. 결론 피고인의 사실 오인 주장을 받아들여 이 법원이 무죄로 판단하는 공소사실과 아래에서 유죄로 인정하는 나머지 공소사실은 하나의 범죄이므로 형사 소송법 제 364조 제 6 항에 따라 원심판결 전부를 파기하고, 피고인의 양형 부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 변론을...