가. 채무담보조로 경료된 소유권이전등기말소를 위한 채무변제가 가능한 시기

나. 담보를 위하여 한 가등기에 기한 본등기의 시기를 늦추기 위한 일련의 소송행위를 부당제소 또는 부당항쟁이 아니라고 한 사례

가. 가등기 담보의 경우에 있어서 채무의 이행기한이 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 원리금을 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다.

나. 원고가 76가합419호 가등기에 기한 본등기 청구사건에서 이를 다투지 아니하고(의제자백) 패소한 후 항소, 상고를 함으로써 채권자인 피고의 권리실현을 방해하는 결과를 가져왔다 하더라도, 원고로서는 그와 같은 소송행위가 그 가등기에 기한 본등기의 시기를 늦춤으로써 채무변제의 시기를 늦출 이익이 있으므로 허용된 권리범위내의 소송행위라 할 것이고, 또한 원고가 한 처분금지가처분 및 78가합107호 등기말소 및 제3자 이의사건의 제소는 원고가 그 원리금을 공탁까지 하면서 제기한 것으로 보아 그 권리의 구제를 위한 소송행위로 보여지고, 그밖의 원고의 제소 또는 응소는 피고의 담보권 실행으로 인하여 상실한 부동산을 되찾기 위한 위에서 본 소송과 일련의 관계가 있는 소송행위로서, 피고의 법익침해를 위한 것이라거나 원고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 피고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실에 기인한 부당제소 또는 부당항쟁이라고는 보이지 아니한다.

가. 민법 제372조 나. 제750조

대법원 1980.1.15 선고 79다2033 판결 1980.5.27 선고 80다482 판결

원고

피고

서울고등법원 1980.12.29 선고 80나2827 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고의 상고이유를 판단한다.

원심 및 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 상계항변에 관하여, " 부당제소 또는 부당항쟁으로서 불법행위가 성립되려면 먼저 그 제소가 제소자에게는 실체상 권리보호의 청구권이 없고, 그 청구권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리없음을 알지 못한 것과 상대방의 법익침해에 관하여 고의 또는 과실이 있어야 하고 또 응소 또는 상소의 경우에는 피고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 원고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실이 인정되어야 한다" 는 전제 하에 그 판시 증거들을 종합하여 " 원고가 피고 주장의 위 각 소송을 제기 또는 응소하여 패소하고, 피고로 하여금 응소 또는 제소치 않을 수 없게 한 사실은 인정할 수 있으나, 피고의 전 증거에 의하더라도 원고에게 위와 같은 고의 또는 과실이 있었던 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없으니, 원고가 위 각 소송에서 패소하였다는 사실만으로서는 원고의 위 제소 또는 응소가 부당제소 또는 부당항쟁으로서 피고에 대한 불법행위가 성립된다고 할 수 없고, 따라서 원고의 불법행위를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없다" 하여 이를 배척하고 있다.

생각건대, 이른바 가등기담보의 경우에 있어서 채무의 이행기한이 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 원리금을 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 법리라 할 것인바 ( 당원 1980.1.15. 선고 79다2033 , 1980.5.2.7 선고 80다482 각 판결 참조) 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하면, 그 주장과 같이 원고가 76가합419호 가등기에 기한 본등기 청구사건에서 이를 다투지도 아니하고 항소, 상고를 함으로써 피고의 권리실현을 방해하는 결과를 가져왔다 하더라도, 원고로서는 그와 같은 소송행위가 그 가등기에 기한 본등기의 시기를 늦춤으로서 채무변제의 시기를 늦출 이익이 있으므로 허용된 권리범위 내의 소송행위라 할 것이고, 또한 소론의 원고가 한 처분금지가처분 및 78가합107호 등기말소 및 제3자 이의사건의 제소는 원고가 그 원리금을 공탁까지 하면서 제기한 것으로 보아(다만, 원고의 이자공탁이 피고의 담보권실행 이후에 되었기 때문에 원고가 패소하였을 따름이다) 그 권리의 구제를 위한 소송행위로 보여지고, 그 밖의 원고의 제소 또는 응소는 피고의 이건 담보권실행으로 인하여 잃은 부동산을 되찾기 위한 위에서 본 소송과 일련의 관계가 있는 소송행위로서, 피고의 법익침해를 위한 것이라거나 원고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 피고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실에 기인한 행위라고는 보여지지 않는다.

원심이 유지한 제1심 판결 이유설시를 얼핏보면 논지가 지적하는 바와 같은 오해를 불러일으킬 소지가 없는 바는 아니나, 그 설시를 자세히 살펴보면, 그 취지는 원고의 위와 같은 각 소송의 응소 또는 제소행위는 고의 또는 과실로 인한 부당제소, 또는 부당항쟁으로 볼 수 없고, 달리 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위의 성립을 인정할 증거가 없다는 것으로서, 논지는 결국 원판결을 오해한데 귀착되고 원판결에 논지와 같은 이유의 모순이 있다고 할 수 없다.

또한 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 이른바 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위의 성립 및 요건에 관하여 정당하게 설시하면서( 당원 1972.5.9. 선고 72다333 , 1973.11.13. 선고 73다807 각 판결 참조) 소론과 같은 원고의 각 응소 또는 제소행위가 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위를 구성하지 않는다고 판시하고 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음을 전제로 한 피고의 이건 상계항변을 배척하고 있는 바, 그 판시는 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 부당항쟁으로 인한 불법행위의 법리를 오해한 위법도 찾아볼 수 없다.

그리고 명도된 가옥에 원고가 불법침입하여 피고가 원고를 상대로 고소를 제기하였다던가 원고가 소외인과 공모 결탁하여 변제를 조작하였다는 등의 주장은 당원에서의 새로운 주장에 해당되어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.