원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 각 폭행교사의...

1. 항소이유의 요지 피고인에 대하여 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인은 양형부당만을 항소이유로 주장하였으나, 항소이유서 제출기간이 지난 후에 이르러, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항에 의하면, 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속유지를 위하여 2인 이상이 공동하여 폭행죄를 저지른 경우에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 위반죄가 성립하는데, 피고인은 자신이 속한 범죄단체의 구성원인 I, AM로 하여금 상대방 범죄단체의 구성원인 L, R과 1:1로 싸우도록 하였을 뿐이지 I, AM가 ‘공동하여’ L, R을 폭행하도록 교사한 것이 아니므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 위반의 교사죄가 성립하지 않는다고 주장하므로, 먼저 이 점에 관하여 직권으로 살펴본다.

나. 1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항은 “제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 사람이 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속유지를 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 범하였을 때에는 그 죄에 대한 형의 장기 및 단기의 2분의 1까지 가중한다”고 규정하면서, 제1호에서는 “형법에 따른 죄 중 다음 각 목의 죄”를 들고 있고, 제2호에서는 “제2조 또는 제3조의 죄(형법 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범을 포함한다)”를 들고 있는데, 제1호에서 정한 형법에 따른 죄에 형법 제260조 제1항은 포함되지 않고, 제2호에서 정한 제2조의 죄에는 2명 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항의 죄를 범한 경우가 포함된다(폭력행위 등 처벌에 관한 법률...