1. 피고는 소외 B에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 창원지방법원 산청등기소 2006. 11. 23....

1. 인정사실

가. 원고는 B을 상대로 이 법원 2008차982호로 구상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 이 법원은 2008. 3. 31. ‘B은 원고에게 57,323,020원 및 그 중 53,874,470원에 대하여 2008. 3. 19.부터 완제일까지 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 지급명령을 발령하였으며, 위 지급명령은 그 무렵 확정되었다.

나. B은 2006. 11. 23. 피고에게 자신의 소유인 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2006. 11. 21. 설정계약을 원인으로 창원지방법원 산청등기소 2006. 11. 23. 접수 제18561호로 채권최고액 31,000,000원, 채무자 B, 채권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었다.

다. B은 이 사건 각 부동산 이외에 별다른 재산이 없고, 원고에 대하여 위 지급명령에 따른 채무를 부담하고 있어 채무초과 상태에 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재, 이 법원의 산청군청에 대한 과세정보제출명령회신결과, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408...