1. 피고는 원고에게,

가. 충남 태안군 C 대 370㎡에 관하여 대전지방법원 태안등기소 2011. 7. 13....

1. 기초사실 원고는 2011. 7. 13.자 설정계약을 원인으로 그 소유의 충남 태안군 C 대 370㎡에 관하여 대전지방법원 태안등기소 2011. 7. 13. 접수 제14137호로 채무자 원고, 근저당권자 피고, 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를, 2011. 7. 14.자 추가설정계약을 원인으로 그 소유의 D 전 198㎡에 관하여 같은 등기소 2011. 7. 14. 접수 제14195호로 위 근저당권에 담보물을 추가한 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.

[인정근거] 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장과 판단

가. 당사자의 주장 원고는, 충남 태안군 C 대 370㎡ 및 D 전 198㎡에 관한 피고 명의의 위 각 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)은 피담보채권이 부존재하여 무효이므로, 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고가 이 사건 근저당권 설정 무렵에 원고에게 5,000만원을 대여하였는데, 위 대여금 5,000만원의 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정된 것이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 판 단 (1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다

(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 참조). (2) 보건대, 피고가 이 사건 근저당권 설정 무렵에 원고에게 5,000만원을 대여하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라고 할 것이고, 따라서...