피고인 1

피고인 2

쌍방

김정화(기소, 공판), 정성용(공판)

변호사 국민엽 외 1인

서울남부지방법원 2021. 5. 14. 선고 2020고합567, 2021전고6(병합), 2021보고4(병합) 판결

[피고인 1]

원심판결 중 피고인에 대한 피고 사건을 파기한다.

피고인을 징역 35년에 처한다.

피고인에게 200시간의 아동학대 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에게 아동관련기관에 대한 10년간의 취업제한을 명한다.

원심판결 중 부착명령 및 보호관찰명령 청구사건에 대한 검사의 항소를 기각한다.

[피고인 2]

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 200시간의 아동학대 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에게 아동관련기관에 대한 10년간의 취업제한을 명한다.

피고인에 대한 공소사실 중 아동복지법위반(아동학대)의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

1) 사실오인 내지 법리오해(살인의 점에 대하여)

가) 피고인 1은 발로 피해자의 복부를 밟지 않았다. 피해자의 사망 원인인 췌장 절단 및 장간막 파열은, ① 피고인이 심폐소생술(이하 ‘CPR’이라 한다) 과정에서 자세를 잘못 잡아 실수로 복부를 압박하여 발생하였거나, ② 피해자의 췌장 등이 피고인의 기존 학대행위로 이미 손상을 입은 상태에서, 피고인 1이 사망 당일 피해자에게 원래는 사망을 초래하지 않을 정도의 약한 둔력을 행사하였음에도, 췌장 등의 기존 손상이 악화되어 발생하였을 가능성이 있다.

나) 위와 같은 사정 및 피고인 1이 피해자의 상태가 심상치 않음을 알고 병원으로 이동하였으며, 이동하는 택시 안에서 피해자에게 CPR을 시행한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 살인의 고의가 없다.

2) 양형부당

원심의 형(무기징역)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2

1) 사실오인 내지 법리오해

가) 정서적 학대행위의 점에 대하여

피고인 2는 피해자와 손뼉치기를 하면서 놀아주려 하였고, 피해자가 울자 손뼉치기를 그만 둔 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 행위는 정서적 학대행위에 해당하지 않거나, 피고인 2에게 학대의 고의가 없다.

나) 방임행위의 점에 대하여

(1) 원심 판시 별지 범죄일람표 3(이하 ‘이 사건 방임행위표’라 한다) 연번 3번 기재 방임행위를 제외한 나머지 방임행위의 경우, 피고인 2가 피고인 1의 아동학대행위 중 어느 부분을 알았다는 것인지 및 구체적인 범행 일시·장소가 특정되지 않았다. 따라서 이 부분 공소사실은 그에 대하여 피고인 2가 방어권을 행사할 수 있을 정도로 특정되었다고 할 수 없다.

(2) 비록 피고인 1이 피해자를 주거지나 차량 등에 홀로 둔 경우가 있고, 피고인 2도 피고인 1과 함께 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재와 같이 피해자를 차량에 홀로 두기는 하였다. 그러나 피고인들은 주거지에 설치된 웹카메라(이하 ‘홈캠’이라 한다)를 통하여 피해자를 관찰하면서 보호하고 있었으며, 피해자는 사방이 부드러운 소재로 된 벙커침대에 있어 다칠 우려도 없었던 점, 차량에 홀로 두었을 경우에도 피해자가 깨어나면 바로 데려오고자 다른 휴대전화와 통화상태로 연결한 휴대전화를 차량에 두었던 점 등에 비추어 보면, 위 각 행위는 아동복지법상 금지되는 방임행위가 아니다.

(3) 피고인 2는 피고인 1의 아동학대행위에 대하여 알지 못하여 이를 제지하지 못한 것에 불과하므로, 방임의 고의도 없다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해

피고인 1은 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이 있으므로, 피고인 1에 대한 부착명령 및 보호관찰명령 청구가 인용되어야 한다.

2) 양형부당

피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인 1의 피고 사건에 대한 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 먼저 검사는 당심에서 피고인 1의 살인죄 부분에 대한 공소사실을 아래 판시 범죄사실 중 살인죄 부분과 같이 변경하는 공소장 변경을 신청하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 이에 따라 심판대상이 변경되었다.

나. 다음으로 원심은, ① 피고인 1이 원심 판시 범죄사실 1의 라.항 기재와 같이 2020. 3. 5.경부터 2020. 10. 8.경까지 피해자를 집이나 주차장 등에 15회에 걸쳐 홀로 둠으로써 피해자를 상습으로 방임하였다는 내용을 범죄사실로 하는 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄와 ② 피고인 1이 원심 판시 범죄사실 1의 마.항 기재 기재와 같이 2020년 9월 중순경부터 2020. 9. 23. 오전경까지 피해자가 쇠약해졌음에도 치료를 받게 하는 등의 조치를 취하지 않음으로써 피해자를 방임하였다는 내용을 범죄사실로 하는 아동복지법위반(아동유기·방임)죄를 경합범으로 처리하였다.

살피건대, 위 각 범죄사실은 비록 구체적인 행위의 태양을 일부 달리 하나, 피해자에 대한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 하였다는 ‘방임’이라는 동일한 구성요건에 해당하는 행위이다. 피고인 1은 단일하고도 계속적인 방임의 범의 하에 반복적으로 위 각 행위를 했으며, 위 각 행위는 모두 피해자에 대한 방임행위이므로 피해법익도 같다. 따라서 원심 판시 범죄사실 1의 마.항 기재 방임행위 역시 피고인 1의 방임 상습성이 발현된 것이어서, 이는 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄에 흡수될 뿐 그와 별개로 아동복지법위반(아동유기·방임)죄를 구성하지 않는다. 이와 달리 위 각 행위를 별개의 범죄로 보아 경합범으로 처리한 원심판결에는 포괄일죄의 법리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

다. 원심판결 중 피고인 1의 피고 사건 부분에는 위 각 직권파기사유가 있으므로 더 이상 유지될 수 없다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하 이에 대하여 살펴본다.

3. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장(살인죄의 성립 여부)에 대한 판단

가. 인정사실

원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

1) 피해자 사망일(2020. 10. 13.)의 상황

가) 08:34경 촬영된 영상에서 피고인 주1) 이 피해자에게 화가 난 목소리로 “빨리 와, 빨리”라고 부르면서 바닥을 여러 차례 치자 피해자가 “으으”라는 신음소리를 내면서 천천히 걸어 피고인에게 다가가는 모습이 확인된다.

나) 09:01경 촬영된 영상에서 피해자는 이유식을 먹지 않고 입에 물고 있고, 피고인이 피해자에게 “먹어 빨리”라고 말하면서 화를 내는 모습이 확인된다.

다) 09:02경 촬영된 영상에서 피고인이 피해자에게 “eat!”이라고 말하고 피해자가 음식을 먹지 않자 피고인이 핸드폰을 급히 돌리면서 “shit”이라고 욕설을 하며 이때 “으으”라는 피해자의 신음소리가 들린다.

라) 피고인들의 집 아래층에 사는 주민은 09:45경 피고인들의 집에서 운동기구(덤벨)를 내려놓는 듯한 진동이 4~5회 반복적으로 들리자 피고인들의 집을 방문하였는데, 이때 피고인은 “죄송해요. 제가 내일 말씀드릴게요.”라고 말하면서 눈물을 흘렸다.

마) 피고인은 9:54경 피고인 2에게 “병원에 데려가? 형식적으로”라는 카카오톡 메시지를 보냈고, 피고인 2는 “그게 좋을 것 같아요. 자기가 번거롭겠지만, 아님 나 어차피 점심 약속 없으니 내가 데려갈까”라고 답장하였다. 그 후 피고인은 10:15경 첫째 자녀를 어린이집에 등원시키기 위해 외출하였다가 10:32경 귀가하였다. 피고인은 10:15경 외출 당시 상황에 대하여 “(피해자가) 앉아서 눈을 감았다 떴다 하면서 꾸벅꾸벅하여 졸린 것으로 생각하고 (피해자를) 눕혀 놓고 눈을 감는 것을 확인하고 나갔다.”라고 진술하였고, 그 후 10:32경 귀가 당시 상황에 대하여 “(피해자가) 눈이 반쯤 감긴 눈이 풀린 상태로 누워 있어 (중략) ‘하아~~~~’라고 숨을 쉬면서 고개를 왼쪽으로 돌려서 계속 이름을 부르고 흔들어도 반응이 없어서 위험하다는 생각이 들어 택시를 불러 병원으로 갔다.”라고 진술하였다.

바) 피고인은 10:42경 피해자를 안고 집을 나가 10:48경 택시를 탔다. 피해자는 택시 안에서 30초 간격으로 숨을 거칠게 몰아쉬고 정상적인 호흡을 하지 못하였다. 피고인은 119에 전화를 하기 전에도 피해자에게 입으로 인공호흡을 하였고 이 때 피해자가 ‘하~~’라며 숨을 쉬었다고 진술하였다. 택시기사도 “피고인이 피해자가 숨을 안 쉰다고 하면서 오른손으로 피해자의 가슴 쪽을 마사지 하는 것 같았고, 아이는 정상적인 호흡이 아니라 약 30초 간격으로 거칠게 숨을 몰아 쉬는 것 같았다.”라고 진술하였다.

사) 피고인은 10:58경 “피해자가 숨을 쉬지 않는다.”라고 119에 신고하였으며 그 무렵부터 휴대폰을 통해 119대원의 영상 의료지도를 받으면서 피해자에게 CPR을 실시하였다.

아) 피해자는 11:06경 심정지 상태로 ○○○○병원 응급실에 도착하여 11:11경 의료진이 1차 CPR을 실시하여 11:45경 심장의 자발순환이 되었으나, 16:22경 다시 심정지가 발생하였다. 의료진이 2차 CPR을 실시하여 피해자는 16:34경 심장의 자발순환이 되었으나 18:15경 다시 심정지가 발생하였고, 의료진이 3차 CPR을 실시하였으나, 피해자는 회복하지 못하고 18:40경 사망하였다.

2) 피고인의 사망일 폭행 방법, 경위에 대한 진술

피고인은 피해자를 폭행한 방법, 경위에 대하여 다음과 같이 진술하였다.

3) 부검감정서상 피해자의 사망 원인

가) 소장과 대장 장간막 주2) 에서 길이가 9㎝, 3.5㎝, 2.5㎝, 1.5㎝인 열창이 보였고 췌장이 완전히 절단되어 있으며, 이로 인해 다량의 복강 내 출혈 및 광범위한 후복막강출혈이 유발된 것으로 보인다. 피해자의 사인은 복부 손상으로 판단된다.

나) 위 치명적인 손상들은 주로 둔력에 의해 발생된 것으로 생각된다.

4) 피해자의 사망 원인에 대한 전문가 의견

가) 국립과학수사연구소 감정관(부검의) 공소외인의 의견

(1) 의견서상 의견

(가) 소아에서 췌장이나 장간막 손상은 손이나 발에 의한 복부 가격으로 발생할 수 있고, 췌장의 위치가 복부의 깊은 곳에 위치하기 때문에 가정 내에서 사고로는 발생하기 어려운 매우 강한 외력이 작용하여 절단된 것으로 생각되나, 구체적으로 어느 정도의 힘이 작용하였는지는 특정하기 어렵다. 도구 없이 성인이 손이나 발을 이용하여 강하게 가격하여도 피해자에게서 보는 복부손상은 발생가능하다.

(나) 췌장과 장간막의 손상부위 주변에서 섬유화가 관찰된다. 섬유화는 손상이 발생한지 최소 수일 이상이 지나야만 나타날 수 있는 변화로 사망하기 최소 수일이나 그 이전에도 피해자의 배에 강한 외력이 작용하여 심각한 손상이 있었음을 나타낸다. 피해자의 경우 심각한 복부손상이 있다가 치유된 후 사망 직전에 치명적인 복부손상이 다시 가해졌을 가능성이나, 심각한 복부손상이 발생한 상태가 회복되지 않고 서서히 지속되었다가 사망 직전에 다시 심각한 복부 손상이 재차 가해져 사망하였을 가능성이 있다.

(2) 원심 법정에서의 추가 진술

나) 법의학자 공소외 2의 의견

(1) 감정서상 의견

(가) 췌장의 손상은 어린이 외상의 0.3%를 차지할 정도로 매우 드문 손상이다. 피해자와 같이 두 개의 실질로 분리된 췌장의 손상이 발생하려면 아래 그림과 같이 배의 앞쪽에서 둔력이 작용하면서 췌장 뒤에 위치한 척추에 의한 압박이 작용해야 한다.

(나) 일반적으로 조직 손상 후 출혈과 함께 염증세포의 군집으로 3~7일 정도가 지나면 육아조직 주3) 이 형성되고 육아조직은 1~2주를 지나면서 섬유화로 완전히 치유된다. 피해자의 손상부위 주변에서 급성출혈, 육아조직 형성과 섬유모세포 증식 및 섬유화가 한꺼번에 보인다. 그렇다면 피해자에 있어 최소 1~2주 전부터 복부 내 외력에 의한 손상이 지속적으로 반복되어 급성출혈, 육아조직 형성, 섬유화로 인한 췌장 유착 등이 보였다고 보는 것이 합리적이다.

(2) 원심 법정에서의 추가 진술

다) 법의학자 공소외 3의 의견

(1) 감정서상 의견

(가) 사망 원인에 대하여

① 피해자의 복강 내에 600㎖ 이상의 혈액이 차 있고, 광범위한 후복막강 출혈이 관찰되었다. 피해자의 혈액량은 760㎖로 추산되는데 혈액이 거의 다 빠져나간 셈이다. 극심한 영양실조 상태인 유아의 경우 이만큼의 실혈이 있으면 생명유지는 불가능하다. 따라서 피해자의 직접 사망 원인은 실혈이다.

② 복강 내 출혈은 소장과 대장 장간막의 4개소 파열이 주도하였고, 췌장 절단도 일조했을 수 있다. 장간막은 혈관이 잘 발달되어 있어 파열시 비교적 빠른 시간 내에 복강 내로 600㎖ 이상의 혈액이 흘러들어올 수 있다. 09:40경 아랫집 주인의 항의 방문의 원인이 된 소음이 발생할 때 장간막 파열이 발생하였다면, 10:38경 “눈을 반쯤 뜨고 대답이 없어 이상했다”라는 피해자의 상태가 발현될 수 있다.

(나) 췌장 절단 및 장간막 파열의 원인에 대하여

① 배를 지긋이 누르면 장과 장간막은 복강 내에서 압박을 받지 않는 부위로 밀리는데, 복부를 누르는 힘의 속도가 빠를 경우 복강 내 장기는 미처 옆으로 피하지 못하고 압박충격을 그대로 받아 장기파열 또는 장간막 파열이 발생할 수 있다. 발로 배를 차일 때 흔히 복강 내 장기 또는 장간막이 파열된다. 발로 차일 때뿐만 아니라 주먹이나 손으로 배가 세게 가격받을 때 등도 장기 또는 장간막 파열이 발생할 수 있다.

② 구두를 신고 발로 차는 경우 대퇴부가 앞으로 나가는 속도에다가 무릎을 축으로 해 아래다리가 순간적으로 퍼지면서 튀어나가는 속도를 합하면, 구두코는 어마어마한 속도를 갖게 된다. 그와 같은 구두코의 속도는 밟을 때 발바닥의 속도와 비교할 수 없을 만큼 빠르다. 그와 같은 빠른 속도의 발차기는 복부에 멍을 만드나, 피해자 손상 부위의 피하조직은 출혈 없이 깨끗하다. 따라서 피고인은 구두 등의 신발을 신지 않고 맨발(또는 양말을 신고)로 밟았을 것으로 추정된다.

③ 복부 전체가 눌리면 복강 내 장기는 밀려날 여유 공간이 없어 거의 있는 자리에서 압박을 받는다. 성인의 발로 유아의 복부를 밟으면 복부가 거의 다 성인의 발바닥 아래에 놓이게 되어 복강 내 장기는 있는 자리에서 압박을 받아 손상을 입는다. 발로 복부의 체장 부위를 밟으면 췌장이 발바닥과 척추 사이에 끼어 척추가 칼, 발바닥 부위가 도마 역할을 해 췌장이 절단될 수 있고, 장간막이 끼면 장간막도 파열될 수 있다.

④ 해부학적으로 보면, 한 번의 발 밟음으로 장간막 파열과 췌장 절단이 동시에 일어나기는 어렵다. 척추 위에는 췌장, 대장과 소장, 장간막 순으로 놓여 있다. 따라서 장간막 파열과 췌장 절단이 동시에 일어났다면 그 사이에 있는 대장이나 소장도 파열·절단되어야 한다. 그러나 피해자에게는 장간막 파열 등만이 있으므로, 피해자가 적어도 2회 이상 배가 밟혀 서로 다른 밟힘에 의해 장간막 파열과 체장 절단이 따로따로 일어났을 것으로 추단된다.

⑤ 손바닥이나 주먹이 발바닥보다 좁지만 척추에 접촉하는 면적(실제 파괴력이 가해지는 면적)은 양자가 대동소이하다. 따라서 피고인이 어느 정도 몸무게가 실릴 정도로 힘을 가해 주먹이나 손바닥으로 누워 있는 피해자의 복부를 치더라도 발로 밟을 때와 같은 손상이 야기될 수 있다.

⑥ 다만 피고인은 9. 22. 가슴성형수술을 받았고 피해자의 사망 당일 처음으로 자동차를 운전한 후 “운전해서 많이 아팠다.”라고 한다. 손을 써서 체장 절단과 장간막 파열이 일어나려면 주먹으로 치는 방법과 손바닥으로 내리치는 방법이 있고, 췌장 절단 등이 일어날 수 있을 만큼 충격을 주려면, 주먹으로 칠 때는 팔을 뒤로 뺐다가 힘차게 앞으로 주먹을 내지르는 행위가 필요하고, 손바닥으로 내리칠 때에는 팔을 머리 높이보다 훨씬 높게 들어 올렸다가 아래로 내려쳐야 하는데, 팔의 행동반경이 넓어져 운전을 할 때보다 훨씬 심한 고통이 동반될 수 있다. 피해자를 두 손으로 들었다가 힘이 없어 떨어뜨릴 정도로 힘이 없는 피고인(피고인의 진술임)이 손으로 췌장 절단과 장간막 파열을 일으킬 수 있을 만큼 힘 있게 가격을 가할 수 있을지는 의문이다. 따라서 손보다는 발로 밟았을 것으로 판단된다.

라) 대한소아청소년과의사회 회장 공소외 4의 의견

(1) 둔력이 앞에서 뒤쪽 방향으로 강력한 힘으로 가해져 췌장 절단까지 초래했을 것으로 추정된다. 추정되는 가격 부위는 갈비뼈에 의해 보호되지 않는 상복부일 것으로 생각된다.

(2) 다수의 의학논문에는 주먹으로 복부를 강력한 힘으로 가격하거나 발로 차거나 하는 등의 방법이 전형적인 췌장 손상의 원인들로 언급되어 있다. 어떤 방법을 사용하였든 교통사고를 통해서 배에 가해지는 정도의 큰 충격을 피고인이 피해자에게 가했다는 점이다.

(3) 가슴 성형수술 후의 통증은 급성기 통증의 경우 3~4일이면 가라앉고, 아기를 안고 짐을 들고 하는 일상 생활은 2주만 지나면 가능한 것으로 되어 있다. 따라서 가슴 성형수술을 한 지 4주가 된 시점에서 아이를 들었다가 통증으로 떨어뜨렸다는 피고인의 진술은 신빙성이 없다.

나. 판단

1) 피해자의 부검에서 확인된 9cm 등 4곳의 장간막 파열과 췌장 절단(이하 ‘장간막 파열 등’이라 한다)의 원인 및 피고인의 폭행 방법에 대하여

가) 장간막 파열 등이 CPR 과정에서 발생하였을 가능성이 있는지에 관하여

(1) 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 이유, 즉 ① 췌장과 장간막은 간과 위보다 아래에 위치하므로 심장에 압박을 가하는 CPR로 손상되기 어렵고, 특히 췌장의 절단이나 장간막이 파열될 정도의 외력으로 CPR을 하였다면 췌장과 장간막보다 크기가 크고 심장과 거리가 더 가까운 간도 파열되어야 하는데 피해자의 간은 파열되지 않은 점, ② 후복막 장기인 췌장이 절단되거나 장간막이 파열되려면 복부에 강한 외력이 가해져야 하는데, CPR을 하는 정도의 외력으로는 위 손상이 발생하기 어려운 점 등에 비추어, 피해자의 장간막 파열 등은 CPR 과정에서 발생한 것이 아니라고 판단하였다.

(2) 당심의 판단

원심 판시의 위 각 사정에 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 더하여 보면, 피해자의 장간막 파열 등은 사망일 09:02경부터 10:15경 사이에 발생하였다고 인정되며, 그 이후인 10:58경부터 피고인이 실시한 CPR 과정에서 발생하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

(가) 먼저 피해자의 사망 당일 08:34경 촬영된 동영상에 피해자가 걷는 모습이 확인되고, 09:01경 촬영된 영상에서 피해자가 이유식을 먹지 않고 입에 물고 있는 모습이 확인된다. 그런데 ① 췌장의 절단은 그 자체로 극심한 복통을 유발하므로 췌장이 절단된 상태에서는 정상적으로 보행하거나 일상생활을 하기 어렵다. ② 더욱이 피해자는 췌장이 절단되는 외에 장간막도 네 곳이나 파열되는 손상을 입었고 그 중에는 길이가 9㎝에 이르는 큰 파열이 있었다. 장간막에는 혈관이 다수 발달되어 있어 파열되면 대량의 출혈이 발생하여 단기간에 사망에 이르게 되는데, 09:01경 확인되는 피해자의 모습은 사망할 우려가 있는 상태라고 보이지 않는다. ③ 비록 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 1(이하 ‘이 사건 학대행위표’라 한다) 연번 7번 기재와 같이 사망일로부터 수 일 전에 피해자의 췌장과 장간막에 손상을 가하는 학대행위를 이미 하였으나, 소화액 누출로 인한 심한 정도의 지방괴사는 관찰되지 않고 췌장의 흡수도 일어나지 않았다. 위 각 사정을 고려하면, 피해자의 사망 원인인 길이 9cm에 이르는 장간막 파열 등은 그 사망일 09:01경 이전에 발생한 것은 아니라고 할 것이다.

(나) 다음으로 장간막이 파열되면 대량의 출혈이 발생한다. 그런데 ① 피해자는 10:15경 이미 “눈을 감았다 떴다 하면서 꾸벅꾸벅하여 졸리는 모습”을 보였고, 그 후 10:32경 “눈이 풀린 상태로 ‘하아~~~~’라고 숨을 쉬면서 흔들어도 반응이 보이지 않는 모습”을 보였는데, 이는 실혈로 인한 ‘저혈량성 쇼크’ 증상이다. ② 또한 피해자는 10:48경 택시에 탑승한 직후에도 정상적인 호흡을 하지 못한 채 30초 간격으로 거칠게 숨을 몰아쉬었는데, 이는 임종 단계의 호흡으로 중간중간 무호흡의 모습을 보이다가 숨을 몰아쉬는 이른바 ‘체인스톡 호흡’이다. ③ 피해자는 택시 탑승 직후에도 제대로 숨을 쉬지 못하였고, 이에 피고인은 10:58경 119에 신고한 후 그 무렵부터 비로소 CPR을 실시하였다. 위 각 사정을 종합해 보면, 피해자는 10:15경부터 이미 ‘다량의 실혈’로 인하여 저혈량상 쇼크, 체인스톡 호흡 등의 증상을 보였다고 할 것이며, 그와 같은 ‘다량의 실혈’의 원인으로 장간막 파열 등 외에 다른 요인을 상정할 수 없다. 따라서 피해자의 장간막 파열 등은 사망일 10:15경 이전에 이미 발생하였다고 할 것이며, 그 후 10:58경부터 비로소 실시된 CPR 과정에서 발생하였다고 할 수 없다.

나) 장간막 파열 등을 초래한 피고인의 폭행 방법에 대하여

(1) 피고인이 사망일 피해자의 복부에 ‘강한 둔력’을 행사하였는지

앞서 본 인정사실 및 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인이 사망일에 누워 있는 피해자의 복부의 ‘앞쪽’에서 ‘강한 둔력’을 적어도 ‘2회 이상’ 행사하는 방법으로 피해자를 폭행하였고, 그로 인하여 장간막 파열 등이 발생하였다고 인정된다.

(가) 장간막 파열 등은, 피고인이 피해자가 누워 있는 상태에서 복부의 앞 쪽에서 둔력을 행사하여 발생한 것이다.

① 만약 장간막 파열 등이 피해자 등 뒤에서의 충격으로 인한 것이라면, 피해자의 척추에도 골절 등 손상이 있어야 하는데, 피해자의 척추에는 손상이 없다. 만약 피해자의 옆구리 쪽에서 충격이 있었다면, 췌장의 머리 또는 꼬리 부분에 손상이 있어야 하나, 피해자의 췌장은 가운데 몸통 부분이 절단되었다. 따라서 피해자의 장간막 파열 등은 복부의 앞쪽에서 행사된 둔력으로 발생하였다고 인정된다.

② 즉 피해자의 장간막 파열 등은 췌장의 절단 형상 등에 비추어 볼 때, 피해자가 누워 있는 상태에서 배의 앞쪽에서 둔력이 행사되었고, 그로 인하여 췌장과 장간막이 손과 발 등 그 둔력 행사부위와 척추뼈 사이에 ‘압착’되어 발생된 것이다.

(나) 피고인은 피해자의 복부 앞쪽에서 ‘강한 둔력’을 행사하였고, 그 행사한 둔력의 정도가 약하였다거나 가벼운 때림 정도에 불과하였다고 할 수 없다.

① 피고인은 이 사건 신체적 학대행위표 연번 7번 기재와 같이 사망일 수 일 전에 이미 피해자의 췌장과 장간막에 손상을 가하는 신체적 학대행위를 하였다. 그와 같이 일부 손상이 이미 있었음에 따라, 전혀 손상이 없었을 경우와 비교하여서는 조금 더 낮은 정도의 힘으로도 피해자의 췌장이 절단되거나 장간막이 파열될 수 있었다. 그러나 기존에 손상이 있던 점을 감안하더라도, 피해자의 췌장이 절단되고 장간막에 9㎝ 등에 이르는 큰 파열상이 발생하기 위해서는, 피해자의 사망일에 췌장과 장간막이 손 또는 발 등 둔력 행사부위와 척추뼈 사이에 끼여 ‘압착’이 될 정도로 ‘강한 둔력’이 행사되어야 하며, 가볍게 누르거나 때리는 정도의 ‘약한 둔력’으로는 그와 같은 ‘압착’이 일어날 수 없다. ‘약한 둔력’을 행사하였을 경우 복강 내에 여유 공간이 있어 췌장과 장간막 등이 여유 공간으로 밀려 날 뿐 둔력 행사부위와 척추 사이에 끼이는 ‘압착’이 발생하지 않기 때문이다.

② 그와 같은 ‘압착’이 발생하기 위하여 필요한 둔력의 세기·정도를 명확히 정량화·수치화하기는 어렵고, 차량이 충격하는 정도에 이르러야 하는 것은 아니다(공소외 2 교수도, 피고인이 발로 밟더라도 차량 충격시에 발생하는 정도의 힘을 행사할 수 없다고 진술하였다). 하지만 이는 적어도 ㉮ 발로 밟거나, ㉯ 손을 사용할 경우 팔을 뒤로 뺐다가 힘차게 앞으로 주먹을 내지르거나, 또는 팔을 머리 높이보다 훨씬 높게 들어 손바닥으로 내리치는 정도로 ‘강한 둔력’이어야 하며, 가볍게 때리는 정도의 ‘약한 둔력’의 행사로는 장간막 파열 등이 발생할 수 없다.

③ 피고인도 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 ”손바닥으로 살짝 때린 것이 아니다. 손목을 위로 꺽은 연결 부위로 몸을 약간 일으키면서 체중을 실어서 내려찍듯이 피해자의 복부를 힘껏 내리쳤다“라는 취지로 진술하고, 또한 사망일에 피해자를 기존보다 심하게 폭행하였다고 진술하였다. 피고인의 위 진술에 의하더라도, 피고인은 사망일 피해자에게 가볍게 때리는 정도의 ‘약한 둔력’을 행사한 것이 아니라 ‘강한 둔력’을 행사하였다고 할 것이다.

(다) 피고인은 사망일 피해자의 복부에 적어도 ‘2회 이상’ 강한 둔력을 행사하였다.

강한 둔력을 1회 행사하여 장간막 파열과 췌장 절단이 동시에 발생하였다면, 췌장과 장간막 사이에 있는 대장이나 소장도 함께 파열되어야 한다. 그럼에도 피해자의 대장이나 소장이 파열되지 않았으며, 피해자의 장간막은 4곳이나 파열되었다. 이에 비추어 보면, 피해자의 장간막 파열과 체장 절단은 별개의 둔력 행사로 발생하였다고 할 것이다.

(2) 피고인이 강한 둔력을 행사한 방법이 ‘손’ 또는 ‘발’ 중 무엇인지를 확정할 수 있는지에 관하여

(가) 먼저 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 사정이 인정된다. 즉, 피고인이 둔기를 이용하거나 구두를 신은 채 피해자를 발로 차는 방법으로 강한 둔력을 행사하였다면, 피해자의 복부에 멍 등의 외관상 손상이 관찰되어야 하는데, 피해자의 복부에는 그러한 손상이 없다. 따라서 피고인은 피해자의 복부와 조직이 같은 피고인의 손이나 발 등 신체를 사용하여 피해자의 복부에 강한 둔력을 가하였다고 할 것이다.

(나) 그와 같이 신체를 이용한 강한 둔력 행사의 방법으로는 보다 구체적으로는 ‘발로 밟는 것’과 ‘손 또는 주먹으로 강하게 치는 것’ 주4) 이라는 2가지 방법이 상정가능하다. 다만 기록상 인정되는 다음의 이유로, 피고인이 강한 둔력을 행사한 방법이 위 2가지 중 무엇인지는 확정할 수 없다.

① 췌장의 조직은 간 등에 비하여 질기고, 특히 장간막은 상당히 질긴 막이므로 파열되기 위해서는 매우 강한 힘이 필요하다. 피고인이 비교적 큰 체격이기는 하나 여성인 점 등을 감안하면, 피고인이 손 또는 주먹으로 장간막이 파열될 정도의 강한 둔력을 행사하기 어려워 보이는 면이 있다. 이에 비추어 보면, 피고인이 ‘발로 밟는 방법’을 사용하였을 가능성을 배제할 수 없고, 부검의 공소외인과 공소외 2 교수 등 법의학자들도 같은 취지의 의견을 밝혔기는 하다.

② 그러나 감정의 공소외인은 원심 법정에서 어른들의 경우 발로 밟아야 장간막이 파열된다고 하면서도 피해자와 같은 아동의 경우에는 어떠한지에 대해 명확히 진술하지 못하였고, 감정서상으로는 손을 사용한 폭행으로도 피해자에서 확인된 복부 손상이 발생할 수 있다고 밝혔다. 공소외 2 교수도 손으로 강하게 때려 장간막을 파열시키는 것이 불가능하지 않다는 의견이다.

특히 공소외 3 교수는 ”피고인이 어느 정도 몸무게가 실릴 정도로 힘을 가해 주먹이나 손바닥으로 누워 있는 피해자의 복부를 치더라도 발로 밟을 때와 같은 손상이 야기될 수 있다“, ”어린애라고 그러면 쾅 누르면 손도 내 몸무게가 다 들어가니까 발로 누르는 거랑 똑같습니다.“라는 의견을 제시하였다. 실제로 12세 소년(키 153cm, 체중 54kg)이 동생인 4세 아동의 복부를 주먹으로 가격하여 체장이 완전히 절단된 사례도 있다(증거기록 7권 52, 53쪽)

③ 다만 공소외 3 교수도, 피고인이 가슴 성형수술을 받은 지 약 20여일만이 지나 ”피해자를 두 손으로 들었다가 힘이 없어 떨어뜨렸다“라거나 운전만 하더라도 통증을 느꼈다고 스스로 진술할 정도로 팔에 힘이 없었던 점 등에 비추어, 피고인이 장간막 파열 등을 일으킬 수 있을 만큼 손으로 강하게 때릴 수 있을지 의문이라고 밝혔다. 그러나 ㉮ ”가슴 성형수술을 한 지 4주가 된 시점에서 아이를 들었다가 통증으로 떨어뜨렸다는 피고인의 진술은 신빙성이 없다“라는 의학적 의견도 있으므로, 피해자를 떨어뜨렸다는 피고인의 위 진술을 주된 근거로 하여 ‘손’으로 강한 둔력을 행사하였을 가능성을 배제할 수 없다. ㉯ 이에 따라 이 법원은 검사에게 ”피고인이 발 외에 손으로 강한 둔력을 행사하였을 가능성을 배제할 수 있는 의학적 근거를 추가로 제시할 것“이라고 석명하였으나, 검사는 새로운 의학적 근거를 추가로 제시하지 않았으며, 기존에 검사가 제출한 증거만으로는 피해자의 사망일 당시 피고인의 팔 부위의 통증과 운동제한 정도 등을 확정할 수 없다. ㉰ 또한 피고인은 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 ”손바닥 중 손목을 위로 꺽은 연결 부위로 몸을 약간 일으키면서 체중을 실어서 내려찍듯이 힘껏 내리쳤다.“라는 것은 거듭 인정하고 있는데, 피고인 진술의 위 폭행 방법은 공소외 3 교수가 제시한 손을 이용한 둔력행사 방법에 상당히 부합한다. 위 각 사정 및 피고인이 당시 스스로도 분노하였다고 말할 정도로 매우 흥분한 상태에 있었던 점을 더하여 보면, 비록 피고인에게 가슴 성형수술로 인한 통증이 일부 있었다 하더라도, 흥분 상태로 인하여 그러한 통증에도 불구하고 손 또는 주먹을 이용해 강하게 치는 방법으로 범행하였을 가능성을 배제할 수 없다.

(다) 결국 피고인의 범행 방법은 ‘신체를 이용한 강한 둔력의 행사’이나, 그에서 더 나아가 ‘손 또는 주먹으로 강하게 치는 것’과 ‘발로 강하게 밟는 것’ 2가지 방법 중 무엇인지까지는 확정할 수 없다. 그런데 살인죄에 있어 범행의 방법은 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시하여도 무방하다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도507 판결 등 참조). 따라서 이 법원은 피고인의 범행 방법에 대하여 위 2가지 방법 중 하나라는 의미에서 아래 판시 범죄사실과 같이 ”손 또는 주먹으로 강하게 때리거나 발로 강하게 밟는 등 강한 둔력을 행사“한 것이라고 개괄적으로 인정하기로 한다.

2) 피고인에게 살인의 고의가 있었는지에 관하여

가) 관련 법리

살인죄에서 살인의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족하며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다. 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었다고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생가능성 정도, 범행 후 결과회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결 등 참조).

나아가 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

나) 판단

살피건대, 앞서 본 피고인이 사망일에 가한 폭행의 방법·정도 및 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합해 보면, 피고인은 자신을 방어할 능력이 전혀 없고 쇠약한 상태였던 16개월의 여아인 피해자에 대하여, 그것도 생명을 유지함에 중요한 여러 장기들이 모여 있는 복부에 2회 이상 강한 둔력을 행사하였는바, 피고인으로서는 자신의 행위로 인하여 피해자의 사망이라는 결과가 발생할 위험이 있다는 것을 인식하였고, 그러한 위험을 용인하였다고 할 것이다. 따라서 피고인에게는 미필적으로나마 살인의 고의가 있었다고 인정된다.

(1) 범행 당시 피해자의 상태

(가) 피해자는 키 79㎝, 몸무게 9.5㎏인 약 16개월의 여아로서 다른 사람의 도움 없이는 도망을 치거나 자신을 방어하기 어려웠다.

(나) 피해자는 피고인의 학대행위로 이미 왼쪽 8, 10번째 늑골 골절, 오른쪽 10번째 늑골 골절, 왼쪽 견갑골 골절 등 다수의 골절상 등을 입은 상태였고, 사망 수일 전 췌장과 장간막에 일부 손상을 입었으며, 이로 인하여 사망 전날인 2020. 10. 12. 음식을 거의 섭취하지 못하는 등 건강이 매우 악화된 상태였다.

(2) 공격의 부위와 반복성

(가) 피고인은 스스로 도망칠 능력이 없고 쇠약하였으며 무방비 상태로 누워있던 피해자의 복부에 손 또는 발을 사용해 그 둔력 행사부위와 척추뼈 사이에 췌장과 장간막이 압착이 될 정도로 ‘강한 둔력’을 ‘2회 이상’ 행사하였다.

(나) 더욱이 피고인은 피해자의 사망 수일 전에도 피해자의 복부를 불상의 방법으로 가격하여 피해자의 췌장 등에 손상을 가하였음에도, 또 다시 피해자의 복부에 2회 이상 강한 둔력을 행사하였다.

(3) 사망의 결과 발생가능성 정도

(가) 복부에는 사람의 생명을 유지함에 있어 중요한 역할을 담당하는 췌장, 장간막, 간, 대장, 소장 등 여러 장기들이 있다. 더욱이 피해자와 같은 유아는 성인에 비해 복벽이 얇고 복강 내에 지방조직도 적을 뿐만 아니라, 공격을 받았을 경우 몸을 비틀거나 배에 힘을 줌으로써 충격을 회피·완화하는 방어기전도 없으므로, 공격에 따른 충격을 거의 그대로 받게 된다. 그와 같은 피해자의 복부에 ‘강한 둔력’을 2회 이상 가하면 췌장 등 장기가 파열·절단되는 등 치명적인 손상을 입어 사망할 수 있다는 것은 일반인도 예견할 수 있다.

(나) 더욱이 피해자는 사망 며칠 전에도 피고인으로부터 불상의 방법으로 복부를 가격당하여 췌장 등에 손상을 입어 건강이 매우 악화된 상태였다. 피고인은 학대행위를 한 당사자로서 자신의 학대행위로 피해자가 복부에 이미 손상을 입었을 가능성이 있음을 알고 있었다. 설령 피고인이 피해자가 췌장 등에 손상을 입은 것까지는 구체적으로 알지 못하였다 하더라도, 어린이집 원장으로부터 사망일 전일에 병원에 데려가라고 권고까지 받았던 이상(피고인은 사망일 아침에 피고인 2에게 ”병원에 데려가? 형식적으로“라는 문자를 보낸 점에 비추어, 어린이집 원장이 이러한 권고를 한 사실을 알고 있었다고 인정된다), 적어도 자신의 학대행위로 피해자가 매우 쇠약해진 상태라는 것은 잘 알고 있었다. 그와 같이 방어기전이 없고 피고인 자신의 학대행위로 매우 쇠약해진 피해자의 복부에 또 다시 ‘강한 둔력’을 2회 이상 행사할 경우 장기의 파열 등 치명적인 손상을 입을 수 있다는 것을, 피고인으로서는 충분히 인식·예견할 수 있었다.

(4) 살인범행에 이르게 된 경위 및 범행의 동기

(가) 피고인은 반복적인 아동학대신고로 스트레스를 많이 받았고, 2020. 7. 17.경부터 2020. 9. 22.경까지 피해자를 어린이집에 보내지 아니한 채 집에서 피해자를 양육하면서 피해자에 대한 육아 스트레스도 누적되어 있었다. 피고인은 입양아인 피해자에 대하여 정이 들지 않고 친자인 첫째 자녀의 수준에 맞게 놀아주지 못하는 피해자에 대한 실망 등으로 2020년 6월경부터 2020. 10. 12.경까지 약 4개월간 지속적으로 피해자를 학대하였다.

(나) 피고인 스스로도 밥을 잘 먹지 않는 피해자에 대한 분노, 생리기간 중 발생한 심리적 불안감, 또 다시 아동학대신고를 당할지 모른다는 걱정 등으로 인하여 사망일 당시 분노한 상태였다고 진술하였다.

(다) 피고인은 위와 같이 피해자를 지속적으로 학대하다가, 사망일에 매우 분노한 상태에서 피해자의 복부에 강한 둔력을 2회 이상 행사하여 기존보다 더욱 심하게 피해자를 폭행하였다. 이에 비추어 보면, 피고인에게 사망일 당시 피해자의 사망이라는 결과가 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사도 있었다고 추인된다.

(5) 범행 후 결과회피행동의 유무

피고인이 10:38경 귀가 당시 반응이 없는 등 피해자가 위험한 상태임을 명확히 인식한 뒤에는 병원으로 이동하였고 그 과정에서 CPR을 실시하였기는 하다. 그러나 ① 피고인은 당시에도 119에 신고조차 하지 아니한 채 만연히 택시를 타고 병원으로 갔다. ② 택시기사 공소외 5는 수사기관에서 “피고인이 무표정한 얼굴로 피해자를 안고 있었고 차가 막히는데도 저에게 재촉하지도 않았으며, 아이가 그 정도 상태라면 보통의 엄마일 경우 이성을 잃을 정도였을 건데 피고인은 차분하다는 생각이 들었다.”라고 진술하였다. 위 각 사정에 비추어 보면, 피고인이 병원으로 이동하였다는 사정 등을 들어 살인의 범의가 부정된다거나, 범행 후 사망의 결과를 회피하기 위해 제대로 노력하였다고 할 수 없다.

4. 피고인 2 주5) 의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 아동복지법위반(아동학대)의 점에 대하여

1) 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, “피고인이 2020. 4. 5. 20:04경 서울 강서구 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 무릎에 피해자(당시 9개월)를 앉힌 다음 양손으로 피해자의 양팔을 꽉 잡아 피해자로 하여금 빠르고 강하게 손뼉을 치게 하여 이에 고통을 느낀 피해자가 울음을 터뜨렸음에도 멈추지 않고 계속하여 피해자의 팔을 잡아 강하게 손뼉을 치게 하였다. 이로써 피고인은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.”라는 것이다.

2) 인정사실

원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.

가) 피고인은 2020. 4. 5.경 피고인 1, 첫째 자녀, 피해자와 함께 있던 중 손뼉치기를 하는 약 13초 분량의 동영상을 촬영하였다.

나) 피고인은 양반다리를 하고, 피해자를 자신의 무릎에 앉혀 놓은 상태에서, 위 동영상의 1초경부터 피해자의 양 손목 부분을 잡고 빠르고 강하게 손뼉치기를 시작한다.

다) 위 동영상의 2~3초경 피해자가 울기 시작한다.

라) 위 동영상의 6~8초경 피고인은 피해자를 바라보면서 손뼉치기의 속도를 잠시 늦추거나 방향을 바꾸다가, 8~9초경 손뼉치기를 그만 두었다. 피고인은 손뼉치기를 멈추면서 ’그 참‘이라고 혼잣말을 하였다. 피해자는 12초경 울음을 멈추었다.

3) 관련 법리

가) 아동복지법상 금지되는 정서적 학대행위란, 정신적 폭력이나 가혹행위로서 아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는 것을 말하고, 어떠한 행위가 이에 해당하는지 여부는 행위자와 피해아동의 관계, 행위 당시 행위자가 피해아동에게 보인 태도, 피해아동의 연령, 성별, 성향, 정신적 발달상태 및 건강상태, 행위에 대한 피해아동의 반응 및 행위를 전후로 한 피해아동의 상태 변화, 행위가 발생한 장소와 시기, 행위의 정도와 태양, 행위에 이르게 된 경위, 행위의 반복성이나 기간, 행위가 피해아동 정신건강의 정상적 발달에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2020. 3. 12. 선고 2017도5769 판결 등 참조).

나) 또한 앞서 본 것과 같이 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다( 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

4) 판단

가) 위 인정사실과 같이 피고인이 빠르고 강하게 손뼉치기를 하였고, 그 과정에서 피해자가 울었으며, 피고인이 피해자가 울기 시작한 후에도 약 6~7초간 손뼉치기를 계속한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 정서적 학대의 고의가 있었던 것이 아닌지 의심이 든다.

나) 그러나 위 인정사실 및 기록상 인정되는 다음 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사 제출의 증거만으로는 피고인에게 정서적 학대행위의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에는 정서적 학대행위의 고의에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 피고인 2의 이 부분 항소이유는 이유 있다.

(1) 손뼉치기의 속도가 빠르고, 피고인은 피해자가 울기 시작한 후에도 약 6~7초간 손뼉치기를 하기는 하였다. 그러나 ① 피고인은 피해자가 울자 피해자를 바라보면서 손뼉치기의 속도를 늦추거나 방향을 바꾸는 등 하다가 ’그 참‘이라고 혼잣말을 하면서 손뼉치기를 멈추었다. ② 피고인이 피해자의 반응에 아랑곳하지 않은 채 같은 속도·강도로 손뼉치기를 계속한 것은 아니고, 피해자가 울은 후 손뼉치기를 한 시간도 약 6~7초 정도로 비교적 짧다. ③ 피고인은 위 동영상의 촬영 전에 피해자가 손뼉치기 놀이를 하면서 좋아하는 듯한 반응을 보여 그러한 장면을 촬영하고자 동영상을 촬영한 것이라고 주장한다. 당시 피해자의 첫째 자녀도 같이 지켜보고 있었으며, 동영상으로 촬영까지 한 점 등에 비추어, 피고인이 위 주장이 허위라거나 애초부터 피고인이 피해자에게 정서적 불안감 등이 초래될 결과를 예견하고 빠른 속도로 손뼉치기를 하였다고 단정하기 어렵다.

위 각 사정을 고려하면, 피고인은 자신의 손뼉치기로 인하여 피해자가 우는 등의 반응을 보일 것이라고 미처 예상하지 못하였다가 피해자가 울자 피고인 스스로도 당황하여 상황을 수습하고자 손뼉치기의 속도를 늦추거나 방향을 바꾸는 등으로 행동하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 비록 피고인이 손뼉치기를 강하게 하고 바로 멈추지 않았다 하더라도, 그러한 사정에 기초해 피고인에게 피해자의 정신건강 등을 저해하는 위험, 즉 정서적 학대행위라는 범죄사실이 발생할 위험까지 용인하는 의사까지 있었다고 단정할 수 없다.

(2) 피고인이 그 후 피해자에 대해 이 사건 손뼉치기와 동일·유사한 행위를 반복하였다고 볼 증거가 없고, 비록 피고인이 아래와 같이 방임행위를 하였으나, 피고인이 단독으로 피해자에 대해 신체적·정서적 학대행위를 하였다고 인정할 증거도 없다. 이 점에서도 피고인에게 손뼉치기를 강하게 하고 이를 바로 멈추지 못한 것에 피해자의 상태를 잘 살피고 배려하지 못한 과실이 있다고 보는 것을 넘어 정서적 학대행위의 고의까지 있었다고 단정하기 어렵다.

나. 아동복지법위반(유기·방임)의 점에 대하여

1) 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 부분 외에 나머지 공소사실이 특정되었는지에 관하여

가) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 된다. 또한 위 각 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위함에 있으므로, 공소사실은 위 각 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소사실은 특정되었다고 할 것이다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).

나) 살피건대, 다음의 이유로 이 부분 공소사실은 특정되었다고 할 것이다.

(1) 이 부분 공소사실의 범죄일시는 “2020년 3월경부터 2020. 10. 12.경까지”로 특정되어 있고, 그에 따라 이중기소나 시효에 저촉되는 면이 없다.

(2) 이 부분 공소사실에 대한 구성요건은 ‘방임’, 즉 피해자에 대한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 하였다는 것이고, 공소사실의 구체적 내용은 피고인 1의 아동학대행위, 즉 신체적·정서적 학대행위와 방임행위를 알고도 피고인 1을 제지하거나 피해자를 병원에 데려가 적절한 치료를 받게 하는 등의 조치를 취하지 않았다는 피고인의 ‘부작위’를 내용으로 한다. 그와 같이 부작위를 내용으로 하는 공소범죄의 성격상 개괄적인 표시는 부득이하다.

(3) 검사는 이 부분 공소사실 기재 일시는 피고인 1의 아동학대행위 일시이자, 피고인의 방임행위 일시를 특정한 것이라고 밝히고 있으며, 또한 피고인의 인식 정도에 대하여도 피고인 1의 아동학대행위를 매번 구체적으로 알지 못했다 하더라도, 그러한 아동학대행위가 반복되고 있음을 포괄적으로는 알았다는 취지라고 밝히고 있다. 검사가 그와 같이 이 부분 공소사실의 취지를 분명히 밝히고 있는 점을 감안할 때, 그에 대하여 피고인이 방어권을 행사함에 지장이 없다.

2) 피고인이 방임행위를 하였는지에 관하여

가) 관련 법리

아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다( 제1조 ). 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다( 제2조 제2항 ).

보호자가 아동을 방임함으로써 아동복지법 제17조 제6호 를 위반하였는지 여부를 판단할 때에는 앞서 본 아동복지법의 입법 목적과 더불어 아동의 보호자가 그 입법 목적을 달성하기 위하여 일정한 책무를 부담한다는 점을 전제로 하여 보호자와 피해아동의 관계, 피해아동의 나이, 방임행위의 경위와 그 태양 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 필요가 있다. 특히 보호자가 친권자 또는 이에 준하는 주양육자인 경우에는 피해아동을 보호하고 양육할 1차적 책임을 부담한다는 점을 중요하게 고려해야 한다( 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도7625 판결 등 참조).

나) 판단 순서

이 부분 공소사실은, 피고인이 ① 피고인 1의 방임행위 및 ② 피고인 1의 신체적 학대행위 등에 대하여 각 포괄적으로 알고 있었음에도, ③ 피해자에 대한 보호조치 등을 취하지 않아 방임하였다는 것이다. 따라서 이하에서는 피고인이 ① 피고인 1의 방임행위를 알고 있었는지, ② 피고인 1의 신체적 학대행위 등을 알고 있었는지, ③ 피해자에 대한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 함으로써 방임하였는지의 순으로 판단한다.

다) 피고인이 피고인 1의 방임행위를 알고 있었는지에 관하여

(1) 피고인은 이 사건 방임행위표 기재 각 행위가 방임에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하므로, 그에 관하여 먼저 본다.

(가) 기록에 의하면, 피고인들이 주거지에 홈캠 등을 설치해 두었고, 이 사건 방임행위표 기재 3번 행위와 같이 상가건물 주차장에 피해자를 홀로 둘 당시에도 차량에 휴대전화를 켜 둔 상태로 다른 휴대전화에 연결시켜 놓았던 사실은 인정된다.

(나) 그러나 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합해 보면, 앞서 본 사정에도 불구하고 이 사건 방임행위표 기재 각 행위는 피해자에 대한 기본적 보호·양육을 소홀히 한 방임행위에 해당한다.

① 피해자는 위 각 행위 당시 생후 8개월 ~ 15개월이었다. 피해자는 잠에서 깨어났을 때 혼자 있다는 것 자체만으로도 상당한 불안감을 느꼈을 것이며, 사고·화재 등 돌발상황이 발생했을 때는 물론이고, 용변 등 일상생활에서도 혼자서 대처할 수 없다.

② 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 장소인 상가건물의 지하주차장은 불특정 다중이 왕래하는 곳으로 절도 등 범죄나 화재 등 돌발상황이 발생할 수 있는 장소이다. 주거지의 경우에도, 피해자가 잠에서 깨어나 침대에서 넘어지거나, 돌아다니다가 어디에 부딪쳐 다치는 등의 사고가 발생할 가능성이 있었다. 비록 피해자의 사망일 무렵 주거지에 부드러운 소재로 둘러싸인 벙커침대가 있었으나, 이는 피고인 들이 2020년 3월경 이 사건 방임행위표 기재 각 행위를 시작한 후인 2020년 6월경 내지 7월경 비로소 구입한 것이다(증거기록 2346쪽). 더욱이 피고인 1은 2020년 9, 10월경 더욱 빈번하게 방임행위를 하였는데, 그 당시 피해자는 걷기도 하였으므로, 벙커침대에서 나와 사고를 당할 우려가 있었다. 피고인들의 주거지가 화재 등 다른 돌발상황이 발생할 우려가 전혀 없는 곳도 아니다.

③ 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 방임행위 당시 음식점은 7층에 있었는데, 7층에서 지하주차장으로 이동하기 위해서는 일정 시간이 소요될 수밖에 없다. 피고인 1이 주거지 인근 놀이터 등에 있었던 경우에도 아파트 10층에 있는 피고인들의 주거지로 이동하기 위해서는 마찬가지로 일정 시간이 소요된다. 더욱이 이 사건 방임행위표 연번 1번 기재 방임행위 당시 피고인 1은 당시 주거지로부터 30분 이상 떨어진 곳으로 영어모임을 하러 가기까지 하였다(증거기록 362, 1044, 2811쪽). 따라서 설령 피고인들이 홈캠 등을 통해 피해자를 실시간으로 관찰하고 있었다 하더라도, 돌발상황이 발생할 경우 피고인들로서는 신속·적절하게 피해자에 대한 보호 조치를 취할 수 없다.

④ 피해자가 위 각 행위 당시 잠이 든 상태였다 하더라도, 피해자의 잠을 깨우지 않고 유모차 등에 태워 함께 이동하는 것이 어려웠다고 볼 만한 사정이 없다. 나아가 설령 피해자가 잠에서 깰 우려가 있다 하더라도, 앞서 본 여러 사정을 고려할 때, 친권자이자 양육자인 피고인들에게 이 사건 방임행위표 각 기재와 같이 30분 ~ 3시간 54분에 이르는 비교적 장시간 동안 8~ 15개월의 유아를 홀로 두지 않고 함께 이동해야 할 의무가 있고, 그러한 의무가 아동에 대한 기본적 보호·양육 의무에 해당함은 사회통념상 명백하며, 홈캠 등을 통한 확인조치만으로는 이러한 의무를 다하였다고 할 수 없다.

(2) 다음으로 피고인이 피고인 1의 방임행위를 알고 있었는지에 관하여 본다.

살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인은 2020년 3월경부터 이미 피고인 1이 이 사건 방임행위표 각 기재와 같은 방임행위를 한다는 것을 적어도 포괄적으로는 알고 있었다고 인정된다.

(가) 피고인은 피고인 1과 함께 이 사건 방임행위표 연번 3번 기재 방임행위를 하였을 뿐만 아니라, 수사기관에서 2020년 3월경부터 귀가하였을 당시 피해자만 홀로 집에 있는 경우가 있었으며, 이에 따라 피고인 1이 피해자를 홀로 두고 외출하는 것을 알았다고 진술하였다. 피고인은 이 사건 방임행위표 연번 1번 기재 행위 당시 피고인 1로부터 주거지로부터 일정 거리가 있는 ‘△△역’에 있다는 문자메시지를 받았으므로, 피고인 1이 비교적 장시간 동안 피해자를 방임하는 것도 알았다고 할 것이다.

(나) 더욱이 피고인 1의 지인은 2020. 6. 29.경 이 사건 방임행위표 연번 4번 기재 방임행위 등과 관련하여 제2차 아동학대신고를 하였다. 피고인 1은 2020. 7. 23. 및 2020. 8. 5. 각 경찰 조사과정에서 피해자를 약 10분만 차량에 홀로 두었다고 진술했으며, 경찰은 2020. 8. 12. 피고인 1의 방치행위가 시간적으로 다소 짧아 방임행위로 단정하기 어렵다는 등의 이유로 혐의없음 의견으로 검찰에 송치하였다(증거기록 172쪽). 그러나 피고인 1은 2020. 7. 23. 피고인과 차량 내 블랙박스 영상의 저장 여부를 확인하다가 피고인으로부터 영상이 30초 이상 저장되어 있지 않다는 취지의 답변을 듣자, 피고인에게 “다행이네, 경찰한테 10분 정도만 뒀다 했는데”, “사실 더 둔 거 같거든”이라고 하였다. 이에 비추어 볼 때, 피고인은 피고인 1의 수사기관에서의 진술이 허위이며, 피고인 1이 피해자를 비교적 장시간 동안 피해자를 차량에 홀로 둠으로써 방임한 것을 알았다고 할 것이다.

(다) 피고인들은 위와 같이 제2차 아동학대신고가 접수되고 경찰 조사까지 받음에 따라, 피해자를 주거지 및 차량에 홀로 두는 것이 아동복지법상 금지되는 방임행위임을 더욱 명확히 알게 되었다고 할 것이다[피고인 1은 앞서 본 경찰 수사과정에서 “지금은 상황의 심각성을 알게 되었습니다. 절대 그런 일 앞으로 없을 것입니다”라고 진술하였고(증거기록 190쪽), 피고인도 제3차 아동학대신고로 경찰과 아동보호전문기관 직원이 방문하였을 당시 “애기가 혼자 있어서는 절대 안 되기 때문에”라고 진술하였다(증거기록 2757쪽)].

(라) 그럼에도 피고인 1은 2020. 8. 21.경 아래와 같이 카카오톡 대화 과정에서 피고인에게 “피해자를 집에 두고 외출하겠으니 집으로 오지 말라”는 취지로 하였고, 그에 대하여 피고인도 “그러겠다(집에 가지 않겠다)”라는 취지로 답변하였을 뿐, 피해자를 집에 두고 외출하겠다는 피고인 1을 만류·저지하지 않았다.

(마) 피고인 1은 2020. 7. 23.경 경찰 수사과정에서 앞으로 피해자를 홀로 두고 외출하지 않겠다고 하였음에도, 그 후 2020. 9. 24.경부터 2020. 10. 8.경까지 이 사건 방임행위표 연번 5 내지 15번 기재와 같이 약 1시간 ~ 3시간 46분에 이르는 비교적 장시간 동안 피해자를 주거지에 홀로 두고 외출함으로써 또 다시 피해자를 방임하였다. 그런데 이 사건 방임행위표 연번 8, 10, 11, 14, 15번 기재 각 방임행위의 경우, 피고인이 귀가할 당시 피해자만 홀로 있었던 점(증거기록 2권 1331, 1338쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 피고인 1이 빈번하게 방임행위를 하는 사실을 알고 있었다고 할 것이다.

라) 피고인이 피고인 1의 신체적·정서적 학대행위 사실을 알았는지에 관하여

(1) 인정사실

원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.

(가) 제1차 아동학대신고와 관련하여

① 피해자는 2020. 3. 2.경 어린이집에 입소하였는데, 그 무렵 피고인들은 아래와 같은 카카오톡 대화를 하였다.

② 피해자의 어린이집 담임교사는 2020. 3. 24.경 피해자의 왼쪽 이마에 커다란 멍이 든 것을 발견하여 사진을 촬영하였고, 피고인 1에게 그에 대하여 물어보았으나 피고인 1은 멍이 든 이유를 모른다고 답변하였다. 그 후에도 어린이집 담임교사는 피해자의 이마, 얼굴, 목 부위에 빈번하게 상처가 나는 것을 확인하고 2020. 4. 2.경부터 2020. 5. 25.경까지 9회에 걸쳐 피해자의 상처 부위 사진을 촬영하였다. 어린이집 원장은 2020. 5. 25.경 피해자의 복부와 허벅지에 멍이 든 것을 확인하고 □□아동보호전문기관에 제1차 아동학대신고를 하였다.

③ 피고인은 2020. 6. 3. 경찰에서 조사를 받으면서 복부와 허벅지의 멍에 대하여 “배와 다리에 있는 멍에 대하여는 아동보호전문기관에서 나오신 분들이 물어보는데, 사실 답변을 못했습니다. 다리 같은 경우는 피고인 1의 말로는 제가 마사지를 해 주다가 생긴 상처 같다고 하는데 마사지를 그렇게 세게 하지도 않았고, 배에 생긴 상처는 왜 그렇게 생긴 것인지 저도 잘 모르겠어요”라고 진술하였고, 또한 “혹시나 해서 씻길 때 꼼꼼하게 살피고 있다.”, “피해자에게 좀 더 신경을 써서 키우겠다.”라고 진술하였다.

(나) 원심 판시 별지 범죄일람표 1(이하 ‘이 사건 신체적 학대행위표’라 한다) 연번 1항 기재 행위와 관련하여

① 피고인 1은 2020년 6월 초순경 이 사건 신체적 학대행위표 연번 1번 기재와 같이 피해자의 왼쪽 쇄골 부위를 불상의 방법으로 가격해 이를 골절시키는 신체적 학대행위를 하였다.

② 어린이집 담임교사는 2020. 6. 9. 등원한 피해자의 어깨 부위가 빨간 것을 발견하였고, 그 날 오후 피해자의 양쪽 어깨를 잡았더니 심하게 울어 살펴보니 피해자 어깨의 빨간 부위가 부어올라 있었다.

③ 어린이집 원장 등은 피해자를 찾으러 온 피고인에게 병원에 데려가라고 하였다. 이에 피고인은 2020. 6. 9. 17:30경 소아과를 방문하였는데, 소아과에서는 골절이 의심되니 X-ray 촬영을 하라고 권고하였다.

④ 피고인은 2020. 6. 10. 09:04경 서울 강서구에 있는 (병원명 생략)을을 방문하여 X-ray 촬영을 한 결과 피해자의 쇄골이 골절되었다는 진단을 받았다. 정형외과 의사는 피고인에게 다친 원인에 대해 물어보았으나, 피고인은 “잘 모르겠다”라는 취지로 답변하였다. 피고인은 수사기관에서 피고인 1에게 피해자의 쇄골 골절 원인에 관하여 확인해 보았냐는 취지의 질문을 받자 “그 당시 피고인 1은 ‘아침에 내가 못 보았나?’라고 흘려 말했던 것 같습니다. 등원시킬 때만 해도 괜찮았다고 하면서요.”라고 답변하였다.

(다) 원심 판시 별지 범죄일람표 2(이하 ‘이 사건 정서적 학대행위표’라 한다) 연번 1번 기재 행위와 관련하여

① 피고인 1은 2020. 8. 18. 13:38경 이 사건 정서적 학대행위표 연번 1번 기재와 같이 피해자(당시 14개월)에게 양다리를 벌려 지탱하도록 강요하여 피해자가 울먹이면서 다리를 벌려 지탱하고 있다가 중심을 잡지 못하고 넘어졌음에도 피해자에게 같은 행위를 반복하도록 강요하여 피해자에게 고통과 공포감을 주는 정서적 학대행위를 하였다.

② 피고인 1은 위 정서적 학대행위를 동영상으로 촬영하였고, 그 무렵 피고인에게 “피해자의 발에 땀이 많이 나는지 보라”면서 이를 보여 주었다(증거기록 2706쪽).

③ 피고인들은 위 학대행위 무렵인 2020. 8. 25.경 다음과 같은 카카오톡 대화를 하였다.

(라) 이 사건 신체적 학대행위표 연번 5번 기재 행위와 관련하여

① 피고인 1은 2020년 9월 중순경 이 사건 신체적 학대행위표 연번 5번 기재와 같이 피해자의 오른쪽 팔 부위를 불상의 방법으로 가격해 이를 골절시키는 신체적 학대행위를 하였다.

② 피고인은 2020. 9. 17. 19:24경 피해자에게 음식물을 먹이면서 이를 동영상으로 촬영하였는데, 그 동영상에 의하면 오른쪽 팔꿈치가 왼쪽 팔꿈치와 비교할 때 일정 정도 부어 있다.

(마) 제3차 아동학대신고와 관련하여

① 피해자는 피고인 1의 학대행위 등으로 인하여 2020년 9월 중순경부터 몸이 쇠약해져 밥을 제대로 먹지 못하였는데, 피고인들은 그 무렵 다음과 같은 카카오톡 대화를 하였다.

② 피해자의 입양 과정을 주관한 ◎◎◎◎◎◎◎의 사회복지사 공소외 6은 2020. 9. 18.경 전화통화 과정에서 피고인 1이 “피해자가 일주일째 거의 먹지 않아요. 오전에 먹인 퓨레를 지금까지 입에 물고 있어요. 피해자를 아무리 불쌍하게 생각하려 해도 불쌍한 생각이 들지 않아요”라고 말하자, 피고인 1에게 소아과 진료를 받아보라고 권고하였으나, 피고인 1은 확답하지 않았다. 이에 공소외 6은 피고인에게도 전화하여 피해자를 병원에 데려가라고 하였으며, 같은 날 18:37경 및 19:26경 피고인들과의 단체 카카오톡방에도 “피해자가 일주일 이상 섭식이 안 되었으면 아이 상태가 좋지 않을 거 같아 많이 걱정된다”, “내일 진료보시고 연락주세요”라는 등의 메시지를 남겼다. 그러나 피고인들은 피해자를 병원에 데려가지 않았다.

③ 피해자는 2020. 7. 17.경부터 2020. 9. 22.경까지 어린이집에 등원하지 않다가 2020. 9. 23.경 어린이집에 등원하였다. 어린이집 원장은 2020. 9. 23. 11:18경 피해자가 너무 야위었고 안았을 때 무게감이 느껴지지 않으며 다리를 부들부들 떨면서 제대로 걷지 못하자, 피고인들에게 말하지 않고 어린이집 인근 (병원명 2 생략)으로 피해자를 데려갔다.

④ 피해자를 진료한 (병원명 2 생략) 의사는 15개월 아동의 경우 통상 몸무게가 12㎏ 이상인데 피해자의 몸무게는 10㎏에도 미치지 못하고 체중이 이전보다 800g 내지 1㎏ 감소하는 등 영양상태가 좋지 않고, 피해자에게 과거 상처(2020. 6. 9.경 왼쪽 쇄골 골절, 2020. 7. 9.경 입 양쪽 안 0.7㎝ 정도의 상처 발생)가 있었던 점 등을 감안할 때 아동학대가 있었다고 판단하여 2020. 9. 23. 12:14경 서울강서경찰서에 제3차 아동학대신고를 하였다.

⑤ 경찰과 아동보호전문기관은 2020. 9. 23.경 피해자에 대한 분리조치를 취하고자 피고인들의 집을 방문하였으나, 피고인들이 분리조치에 반대하였고, 또한 피고인과 함께 소아과 진료를 받았는데, 구강 내 염증 등이 외상에 의한 것이라고 단정하기 어렵다고 보아 분리조치를 시행하지 않았다.

(바) 이 사건 신체적 학대행위표 연번 7번 기재 행위와 관련하여

① 피고인 1은 2020년 10월 초순경 불상의 방법으로 피해자의 왼쪽 겨드랑이를 가격하여 왼쪽 견갑골을 골절시키는 신체적 학대행위를 하였다.

② 피고인 1은 2020. 10. 6. 피해자에게 귤을 먹이는 장면을 동영상으로 촬영하였다. 피해자는 당시 옷을 입지 않고 기저귀만 차고 있는데, 왼쪽 겨드랑이에 반창고가 붙어 있다.

③ 부검 당시 피해자의 왼쪽 겨드랑이에서 여러 개의 흉터가 다른 피부 부위와 달리 하얀색을 띄면서 선명히 확인된다.

(사) 사망 전일인 2020. 10. 12.경까지의 상황과 관련하여

① 피해자는 2020. 9. 23.경부터 2020. 9. 29.경까지 매일 어린이집에 등원하다가 2020. 9. 30.경부터 다시 등원하지 않았고, 2020. 10. 12.경 어린이집에 마지막으로 등원하였다. 피해자는 먹은 것을 뱉고 물도 마시지 않았으며 대소변 등 배변활동도 전혀 하지 않았다. 당시 피해자의 몸은 대부분 마른 상태였으나 배만 볼록하게 나와 있었고 머리에 빨간 멍이 들어 있었다. 피해자는 하루 종일 놀이도 하지 않고 걷지도 못하는 상태로 어린이집 담임교사에게 안겨만 있었다.

② 어린이집 원장은 하원시 피고인에게 피해자의 상태를 설명하면서 병원에 데려가라고 말하였으나, 피고인은 피해자를 병원에 데리고 가지 않았다.

(2) 판단

위 인정사실과 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고인은 2020년 6월경부터는 피고인 1이 피해자에 대하여 신체적·정서적 학대행위를 한다는 사실을 매번마다 구체적으로는 아니라 하더라도, 포괄적으로는 알았다고 할 것이다.

① 피고인 1은 2020. 3. 6.경부터 카카오톡 대화 등에서 “폭력 안 썼다“라는 등의 용어를 사용하였다. 피고인이 그 주장과 같이 처음에는 위 ’폭력‘이라는 용어를 ”손등이나 엉덩이 등을 찰싹찰싹 때리는 정도“로만 이해했고, 학대 내지 폭행을 가한다는 의미로까지는 이해하지 못했다 하더라도, ㉮ 2020. 3. 24.경부터 피해자의 이마, 얼굴, 목 뒤에 빈번하게 상처가 생겼던 점, ㉯ 급기야 2020. 5. 25. 피해자의 복부와 허벅지에 멍이 발견되어 제1차 아동학대신고까지 이루어진 점[비록 피해자의 등과 종아리에 다소 넓게 몽고반점이 있었으나, 2020. 5. 25. 발견된 피해자 복부와 허벅지의 멍은 피해자의 신체를 계속 관찰하던 어린이집 교사 등에 의하여 새로이 발견된 것인 점 및 촬영사진(증거기록 506쪽)상 형태 등을 고려할 때, 몽고반점이 아니고 멍임이 분명하다. 피고인도 위 멍은 몽고반점과 구분되었다고 진술하였다(공판기록 663쪽)], ㉰ 2020. 5. 25. 발견된 복부 등의 멍은 부위 및 형태에 비추어 우연히 어디에 부딪혀 생긴 것이 아니며, 피고인도 수사기관에서 그 발생 원인에 대해 모르겠다는 취지로 답변하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위와 같이 원인을 알 수 없는 멍이 발견되고 이를 사유로 제1차 아동학대신고까지 있었던 후인 2020년 6월경부터는 피고인 1이 피해자에 대해 신체적 학대행위를 하고 있음을 알았거나, 적어도 그러한 가능성이 있음을 인식하였다고 할 것이다.

② 더욱이 피해자가 쇄골 골절상을 입은 사실이 2020. 6. 10. 발견되었는데, 이는 2020. 5. 25. 제1차 아동학대신고가 있은 때로부터 16일 후이고, 피고인이 2020. 6. 3. 경찰 조사과정에서 “피해자에 대해 꼼꼼하게 살펴보겠다.”라고 말한 때로부터 불과 7일 후이다. 그와 같이 피해자는 복부 등에 원인을 알 수 없는 멍을 입은 후 단기간 내에 또 다시 쇄골골절상을 입었음에도, 피고인은 피고인 1에게 쇄골 골절의 발생 원인에 관하여 제대로 확인조차 하지 않았다. 피고인의 위와 같은 태도는 이해할 수 없고, 오히려 피고인 1이 신체적 학대행위로 피해자에게 쇄골 골절상을 가하였을 가능성이 있음을 인식하고도 이를 외면하려 한 것으로 보인다.

③ 피고인 1에 대하여 2020. 6. 29. 피해자를 차량과 주거지에 홀로 두고 방임하였으며 피해자가 2020년 6월 초경 쇄골 골절을 입었다는 등의 이유로 제2차 아동학대 신고가 있었다. 또한 피고인은 2020. 8. 21. 피고인 1로부터 ”피해자를 집에 홀로 두겠으니 오지 마라“라는 취지의 메시지를 받았고, 2020. 8. 25.경 “(피고인 1의) 나쁜 감정이 줄어드는지”, “(피고인 1이 피해자를 위해 당장의 필요만 채워 주는 것) 그조차도 스트레스니까”라는 문자를 보냈던 점, 피고인 1은 피고인이 지켜보는 앞에서도 피해자에게 화를 내고 소리를 지르는 등 하였던 점(공판기록 664쪽) 등에 비추어 보면, 피고인은 2020년 8월경 이미 피고인 1이 육아과정에서의 스트레스 등을 조절·제어하지 못하며 피해자에 대하여 ’나쁜 감정‘을 가지고 있음을 알았다고 할 것이다. 그러한 상황에서 피고인은 피해자가 울먹이면서 양 다리를 벌려 지탱하는 행위를 반복하는 내용의 2020. 8. 18.자 동영상을 확인하였는바, 동영상의 내용 및 피고인 1의 정서 상태와 그에 대한 피고인의 인식 정도 등을 고려하면, 피고인은 2020. 8. 18.자 동영상을 확인함으로써 피고인 1이 피해자에게 정서적 학대행위를 하는 것도 알았다고 할 것이다.

④ 2020. 9. 17.자 동영상의 오른쪽 팔의 부종 상태 및 2020. 10. 6.자 동영상의 왼쪽 겨드랑이의 상처는, 피고인이 스스로의 진술과 같이 피해자의 신체를 조금만 꼼꼼히 살펴보았다면 그 이상 여부를 육안으로도 확인할 수 있었다. 특히 왼쪽 겨드랑이의 상처는 안쪽에 위치하고 있어 일상생활에서 우연히 다치기 어려운 부위이며, 다른 부위의 색깔과 달라 쉽게 확인가능하다. 그럼에도 피해자의 위 각 상처를 전혀 알지 못하였다는 피고인의 변소는 이해할 수 없다.

이에 대하여 피고인은 2020. 9. 23.경 제3차 아동학대신고 과정 및 2020. 10. 11.자 예방접종 과정에서 전문가인 소아과 의사들조차도 피해자의 위 각 상처를 발견하지 못한 점에 비추어, 일반인인 피고인으로서는 위 각 상처를 확인할 수 없었다고 주장한다. 그러나 ㉮ 2020. 9. 17.자 오른쪽 팔의 부종은, 피고인은 기저귀만을 착용한 피해자에게 밥을 먹이면서 이를 충분히 관찰할 수 있었던 반면, 2020. 9. 23. 및 2020. 10. 11. 소아과 방문시에는 시간의 경과로 부종이 상당히 가라앉아 의사들로서는 이를 확인할 수 없었을 것으로 보인다. ㉯ 2020. 10. 6.자 왼쪽 겨드랑이의 상처의 경우, 예방접종은 통상적으로 상의를 입은 상태에서 접종부위까지만 옷을 걷은 상태에서 이루어지며, 2020. 10. 11. 접종 당시 소아과 의사는 피해자의 허벅지에 예방접종을 하였다고 진술하는바, 이에 비추어 소아과 의사로서는 피해자 겨드랑이의 상처를 확인하기 어려웠을 수 있다. 그와 달리 주거지 내 육아 과정에서는 아동을 씻기는 등의 과정에서 탈의하는 경우가 많으므로 피고인으로서는 이를 쉽게 확인할 수 있었을 것이다. 위 각 사정을 고려하면, 소아과 의사들이 위 각 상처 등을 확인하지 못하였다는 사정을 들어 피고인도 위 각 상처에 대해 알지 못하였을 것이라고 추단할 수 없다. 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 방임행위의 성립 여부

(가) 결국 피고인은 2020년 3월경부터 피고인 1의 방임행위를, 2020년 6월경부터 피고인 1의 신체적·정서적 학대행위를 알고 있었다고 할 것이다. 그렇다면 피고인은 피해자의 친권자 및 양육자로서 피고인 1의 아동학대행위를 제지하고 피고인 1로부터 피해자를 분리하는 등의 조치를 취했어야 할 의무가 있었고, 이는 피해자에 대한 기본적인 보호·양육 의무에 해당한다.

(나) 또한 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고인은 피해자가 2020년 9월 중순경부터 밥을 제대로 먹지 못하여 몸이 쇠약해진 사실도 잘 알고 있었다고 할 것이다. 이에 대하여 피고인은 2020. 9. 19.경부터는 피해자가 어느 정도 식사를 하여 병원을 데려갈 필요가 없었다고 주장한다. 그러나 ① 피해자의 몸무게는 위 무렵 800g 내지 1kg이나 감소하였던 점, ② 이에 따라 피해자의 건강상태는 2020. 9. 22.경 등원할 당시 어린이집 원장이 피고인들에게 알리지 않은 채 병원에 데려가야 한다고 판단할 정도로 좋지 않았던 점, ③ 소아과 의사도 같은 판단 하에 제3차 아동학대신고를 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 변소는 받아들일 수 없다. 피고인에게는 피해자를 즉시 병원에 데려가 치료를 받게 할 의무가 있었고, 이 역시 피해자에 대한 기본적인 보호·양육·치료 의무에 해당하며, 공소외 6이 피해자를 병원에 데려갈 것을 거듭 요청한 이상, 피고인은 자신에게 위와 같은 의무가 있음도 잘 알고 있었다고 할 것이다.

(다) 그럼에도 피고인은 피해자에 대한 기본적인 보호·양육·치료를 소홀히 하였다. 즉 피고인은 피고인 1의 아동학대행위를 제지하지 않았고, 피해자를 병원에 데려가라는 공소외 6 등의 요청에도 응하지 않았으며, 오히려 피고인 1에게 “안먹으면 굶어야지”, “걍 하루종일 온전히 굶겨봐요“라는 등의 문자메시지를 보냄으로써 피고인 1의 방임행위에 동조하였다. 피고인의 이러한 부작위는 아동복지법상 금지된 방임행위에 해당하고, 피고인에게 위와 같은 조치를 취하지 않음으로써 방임의 결과가 발생하는 것을 용인하는 의사도 있었다고 할 것이다.

(라) 설령 피고인이 그 주장과 같이 피고인 1의 신체적·정서적 학대행위를 인식하지 못하였다 하여도, 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음의 이유로, 피고인은 여전히 피해자에 대한 기본적 보호·양육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 인정된다.

① 2020. 5. 25.경 피해자의 복부와 허벅지에 피고인 스스로도 원인을 알 수 없는 멍이 발견되었고, 이를 사유로 제1차 아동학대신고까지 접수되었다. 그와 같이 이례적인 상처가 발견된 상황에서는, 피해자의 친권자이자 양육자인 피고인으로서는 피해자와 양육환경을 세심하게 살펴보고, 또 다시 상처가 생겼을 때에는 그 원인을 확인해야 할 의무가 있으며, 이 역시 피해자에 대한 기본적인 보호·양육의무에 해당한다. 피고인도 수사기관에서 “혹시나 해서 씻길 때 꼼꼼하게 살피고 있다.”라고 진술한 점에 비추어 보면, 자신에게 그와 같은 의무가 있음을 잘 인식하고 있었다고 할 것이다.

② 그럼에도 피해자가 2020. 6. 10.경 쇄골 골절상을 입었을 당시, 피고인은 어린이집 원장으로부터 듣기 전에는 피해자가 쇄골 골절상을 입었다는 것조차 알지 못하였을 뿐만 아니라, 그 후에도 쇄골 골절상을 입은 원인조차 제대로 확인하지 않았다.

③ 결국 피해자가 단기간 내에 2차례에 걸쳐 원인을 알 수 없는 상처를 입었고, 쇄골 골절의 경우 그 상해의 정도가 가볍지도 아니하며, 이를 사유로 제1, 2차 아동학대신고가 있었다. 또한 2020. 9. 23. 피해자의 몸무게가 800g ~ 1kg이상 감소되는 이례적인 상황이 다시 발생하여 제3차 아동학대신고가 있었다. 그와 같은 이례적인 상황이 거듭 발생하였을 뿐만 아니라, 피고인은 적어도 피고인 1이 계속하여 방임행위를 하고 ’나쁜 감정‘까지 가지고 있었던 것을 알고 있었다. 위와 같은 상황에서는 피고인은 피해자의 친권자이자 양육자로서 더욱 세심하게 피해자의 건강상태를 살펴볼 의무가 있고, 또한 일반인의 입장에서 보더라도 피고인 1이 피해자를 신체적·정신적으로 학대하는 것은 아닌지 의심을 품을 만한 상황이었으므로, 피고인으로서는 그에 대하여 적극적으로 확인해 보았어야 할 의무가 있었으며, 피고인도 자신에게 이러한 의무가 있음을 인식하고 있었다고 할 것이다.

④ 만약 피고인이 조금만 유심히 살펴보았다면, 피해자의 2020. 9. 17.자 동영상의 오른쪽 팔의 부종 상태 및 2020. 10. 6.자 동영상의 왼쪽 겨드랑이의 상처를 확인함으로써 피고인 1의 아동학대행위를 명확히 인식할 수 있었을 것이다(특히 왼쪽 겨드랑이의 상처는 육안으로도 쉽게 확인되는 점에서 더욱 그러하다). 그럼에도 피고인이 그 주장과 같이 위 부종 또는 상처를 전혀 알지 못하였다면, 이는 그 자체로서 기본적인 보호·양육·치료 의무, 즉 피해자의 신체에 원인을 알 수 없는 상처 등이 있는지를 확인하고 그에 대한 조치를 취해야 할 의무를 소홀히 한 것으로 방임행위에 해당한다.

5. 검사의 부착명령 및 보호관찰명령 청구사건에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리

전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 , 제21조의2 제3호 에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조).

나. 판단

기록상 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 각 청구를 기각한 원심판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

1) 피고인 1에 대한 ‘한국형 범죄자 위험성 평가척도(KORAS-G)’의 적용 결과 재범위험성은 8점으로 ‘중간’ 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과에 의한 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성도 20~22점으로 ‘중간’ 수준이다.

2) 피고인 1은 이 사건 범행들 이전에는 살인범죄를 저지른 전력이 없고, 다른 폭력 관련 전과도 없다. 피고인 1이 이 사건 살인범죄를 저질렀으나 이는 피고인이 피해자를 양육하던 중 미필적 고의에 의해 피해자를 살해한 것으로서, 피해자와의 특정한 관계에서 발생한 것으로 보이며 피고인 1이 불특정 다수의 피해자들을 상대로 살인범행을 한 것은 아니다.

3) 아래에서 보는 것과 같이 피고인 1은 스트레스, 분노 등을 제대로 통제·조절하지 못하고, 그러한 심리적 특성이 극단적·폭발적인 형태로 발현되어 이 사건 각 범행에 이르렀다. 그러나 이 판결을 통해 피고인 1에게 부과하는 장기간의 징역형, 아동학대 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령 등으로도 어느 정도 피고인 1의 성격을 교정하고 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대된다.

6. 결론

가. 원심판결 중 피고인 1에 대한 피고 사건 부분 중 살인 및 아동복지법위반(유기·방임)의 점에는 앞서 본 직권파기사유가 있다. 또한 원심판결 중 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관한 피고인 2의 항소는 이유 있으므로, 원심판결 중 위 각 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심판결은 위 파기 부분과 피고인들에 대한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 피고 사건 부분과 피고인 2에 대한 부분은 그 전부가 유지될 수 없다. 따라서 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2 , 6항 에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 피고 사건 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

나. 원심판결 중 부착명령 및 보호관찰명령 청구사건에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 아래와 같이 고치거나 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 원심 판결문 4쪽 12행 중 “피해자의 복부를 강하게 밟는 등 강한 둔력을 가하여”를 “피해자의 복부를 손 또는 주먹으로 강하게 치거나 발로 강하게 밟는 등 강한 둔력을 가하여”로 고친다.

○ 원심 판결문 5쪽 3행부터 5쪽 19행까지를 다음과 같이 고친다.

『 라. 아동복지법위반(상습아동유기·방임)

피고인은 2020. 3. 5. 16:30경부터 20:24경까지 서울 강서구 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서, 피해자는 영아로서 스스로 자신의 몸을 보호할 수 있는 능력이 없으므로 항시 피해자와 밀착하여 생활하면서 위험한 상황이 발생할 경우 즉시 피해자를 보호할 수 있는 조치를 취하여야 함에도 외출을 하면서 약 3시간 54분 동안 피해자를 집에 혼자 있게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2020. 10. 8.경까지 별지 범죄일람표 3기재와 같이 15회에 걸쳐 피해자를 혼자 있게 하였다.

또한 피고인은 2020년 9월 중순경부터 2020. 9. 23. 오전경까지 사이에 피해자가 피고인으로부터 위와 같이 학대를 당하여 우측 팔 부위가 골절되어 팔이 붓고 몸이 병들었으며 밥을 제대로 먹지 못하여 몸무게가 현저히 감소하는 등 몸이 극도로 쇠약해졌음에도, 적절한 방법으로 영양분을 공급하거나 병원에 데려가 치료를 받게 하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하였다.

이로써 피고인은 상습으로 자신의 보호·감독을 받는 아동인 피해자에 대하여 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 하였다. 』

○ 원심 판결문 5쪽 21행부터 6쪽 8행까지를 삭제한다.

○ 원심 판결문 7쪽 10행 중 “1. 피고인 2의 법정진술”을 “1. 피고인 2의 일부 법정진술”로 고친다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1 : 아동복지법 제72조 , 제71조 제1항 제2호 , 제17조 제3호 (상습아동학대의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제250조 제1항 (살인의 점, 유기징역형 선택), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호 , 제17조 제5호 (아동학대의 점, 징역형 선택), 아동복지법 제72조 , 제71조 제1항 제2호 , 제17조 제6호 , 형법 제30조 (상습아동유기·방임의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

나. 피고인 2 : 아동복지법 제71조 제1항 제2호 , 제17조 제6호 , 형법 제30조 (2020. 4. 15.자 아동유기·방임의 점, 징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제2호 , 제17조 제6호 [2020. 4. 15.자 아동유기·방임의 점을 제외한 나머지 아동유기·방임(이하 ‘나머지 방임’이라 한다)의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호 , 제50조 (형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 경합범 가중)

나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [범정이 가장 무거운 나머지 방임으로 인한 아동복지법위반(아동유기·방임)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 이수명령

각 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항

1. 취업제한명령

각 아동복지법 제29조의3 제1항 본문

[피고인 1]

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년∼45년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1범죄(살인)

[유형의 결정] 살인범죄 〉 [제2유형] 보통 동기 살인

[특별양형인자] 감경요소: 미필적 살인의 고의

가중요소: 범행에 취약한 피해자, 잔혹한 범행수법

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 15년∼무기이상

나. 제2범죄[아동복지법위반(상습아동학대)]

[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 02. 유기·학대 〉 가. 일반적 기준 〉 [제2유형] 중한유기·학대

[특별양형인자] 가중요소: 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 유기.학대의 정도가 중한 경우, 상습범인 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년∼3년

다. 제3범죄[아동복지법위반(상습아동유기·방임)]

[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 02. 유기·학대 〉 가. 일반적 기준 〉 [제2유형] 중한유기·학대

[특별양형인자] 가중요소 : 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년∼3년

라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 15년∼무기이상(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 15년∼45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름)

3. 선고형의 결정

가. 모든 아동은 양육과 훈육의 객체가 아니라 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라날 권리의 주체로서, 모든 형태의 학대와 폭력 및 방임으로부터 보호되어야 한다. 아동학대는 아동의 보호자 지위에 있는 사람이 그 책임을 저버리고 신체적·정서적으로 방어능력이 현저히 미약한 아동에 대하여 정상적인 발달을 저해할 수 있는 각종 폭행, 학대 등을 저지르고, 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 범죄로서, 피해아동 개인의 법익에 대한 침해에서 나아가 아동이 장차 건강한 우리 사회 구성원으로 성장하는 데에도 악영향을 미치게 되어 사회적으로도 매우 중대한 범죄이다. 또한 생명은 한 번 잃으면 다시는 회복될 수 없고 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 귀중하고 존엄한 가치이며 이를 침해하는 행위는 그 이유를 불문하고 절대 용인될 수 없는 중대한 범죄이다. 아동은 스스로를 보호할 능력이 없다는 점에서 그 생명을 침해하는 범죄는 더욱 죄책이 무겁다.

이 사건 범행은 피고인이 피해자에 대한 입양허가 결정이 확정되고 불과 한 달여가 지난 후부터 양육 스트레스 등 자신의 기분과 처지만을 내세워 상습적으로 피해자를 방임하고, 잔혹한 신체적·정서적 학대행위를 가하다가, 급기야는 피해자의 복부에 강한 둔력을 2회 이상 행사하여 췌장을 절단시키고 4곳의 장간막을 파열시켜 피해자를 살해한 것이다. 피해자는 사망 당시 머리, 복부, 팔, 다리, 어깨 등 신체 곳곳에 피고인의 신체적 학대로 인한 골절 등 신체 손상의 처절한 흔적을 갖고 있었고, 부검의는 피해자의 사체가 지금까지 경험하였던 아동학대 피해자 가운데 유례를 찾을 수 없을 정도로 손상이 심한 상태였음을 밝히고 있다.

피해자는 이 사건 범행 당시 불과 8개월 내지 16개월의 아동으로서 스스로를 방어하거나 위험을 회피할 수 없었음은 물론 자신의 의사조차 제대로 표현할 수 없었다. 피고인들과 동거하기 전에 건강하였던 피해자는 입양허가 결정 확정 후 극심한 학대를 겪다가 불과 약 8개월 만에 사망하였는바, 피해자가 그동안 겪었을 신체적·정신적 고통은 가늠하기조차 어려울 정도로 극심하였을 것이다. 그럼에도 피고인은 살인의 고의를 부정하는 등 자신의 책임을 온전히 인정하지 않고 있다.

피해자에게는 아무런 잘못도 어떠한 귀책사유도 없다. 피고인은 이 사건 범행을 통하여 자신이 보호하고 양육해야 할 자녀인 피해자를 인격적으로 존중하지 않은 채 오히려 아무런 잘못이 없는 피해자를 잔혹한 신체적·정신적 가해행위의 대상으로 삼다가 그 생명마저 앗아갔다. 이러한 피고인의 이 사건 범행은 인간의 존엄과 가치를 무참히 짓밟은 비인간적인 범행으로 그 반인륜성과 반사회성이 매우 크며, 이로 인하여 우리 사회의 수많은 사람들에게 크나큰 충격과 분노 그리고 슬픔을 주었다.

위와 같은 이 사건 범행의 중대성, 잔혹성 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 매우 무겁다. 이에 더하여 아동에 대한 학대 및 살인 범행을 엄중히 처벌하여 동종 범죄의 발생을 예방하고 잠재적 피해자를 보호할 필요성이 있는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄중한 형으로 처벌하여야 함은 물론이다.

나. 다만 무기징역형은 피고인을 사회로부터 영구히 격리시켜 그의 자유를 박탈하는 종신자유형으로서 생명을 박탈하는 사형 다음으로 무거운 형이다. 따라서 무기징역형을 선고하기 위해서는 형법 제51조 가 규정하는 사항을 중심으로 피고인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육 정도, 성장 과정, 가족관계, 범죄전력, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전 계획의 유무와 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 범행 후 피고인의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해 회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 충분히 조사하여 피고인을 사회로부터 영구히 격리시키는 형의 선고가 정당화될 수 있는 객관적인 사정이 있다고 인정되어야 하고, 이러한 사정이 있는지는 형사사법의 대원칙인 죄형균형의 원칙, 책임주의의 원칙 등을 고려하여 신중히 판단하여야 한다.

이 사건 변론과 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 존재한다.

① 피고인이 피해자를 지속적으로 학대하다가 살인하기까지 한 점에서, 이 사건 살인범행이 우발적인 범행이라고 할 수는 없다. 하지만 그렇다고 하여 피고인이 살해의 의도를 가지고 사전에 치밀하게 계획하여 살인범행을 하였다고 인정할 증거는 없다. 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인은 아동학대신고를 당하는 등으로 인하여 스트레스를 받아 아동학대범행을 하였고, 피해자가 밥을 먹지 않는다는 등의 이유로 격분하여 살인범행을 하였다고 되어 있을 뿐, 피고인에게 계획적인 살인의 의도가 있었다거나 계획 하에 살인범행을 준비·실행하였다고 되어 있지 않다.

② 피고인은 피해자가 위중한 상태에 있음을 인식하고도 만연히 택시를 타고 이동하였기는 하다. 그러나 피고인은 피해자를 데리고 병원으로 이동하였고, 이동 과정에서 피해자에게 CPR을 실시하기도 한 점을 고려할 때, 피고인이 살인의 결과를 회피하기 위한 노력을 제대로 하지 않았으며 이에 따라 살인의 결과가 발생할 위험을 미필적으로 인식·용인하였다고 평가함을 넘어서 피해자의 사망이라는 결과를 적극적으로 의욕·희망하였다고 추단할 수 없다.

③ 피고인은 지속적으로 아동학대범행을 하다가 방어능력이 없는 피해자의 복부에 췌장 등이 척추에 압착될 정도의 매우 강한 둔력을 2회 이상 행사하여 피해자를 살해하였다. 그와 같은 피고인의 살인 및 아동학대범행은 그 자체로 잔혹한 범행이다. 다만 피고인에 대한 서울남부보호관찰소의 인성검사결과 등에 의하면, “피고인은 감정을 통제하고 조절하는 능력이 부족하여 스트레스 상황에서 감정에 쉽게 압도되어 극적이고 심한 기복을 보일 수 있다. 타인의 평가 및 지적에 과민하고 사소한 부정적, 거부적 태도에도 상처받기 쉽고 이에 대해 필요 이상으로 반복적으로 생각하며 자책하거나 타인을 원망하는 양상을 보인다. 이러한 심리적 특성으로 인해 아동학대로 입건된 후 극심한 스트레스를 경험했던 것으로 생각된다.”라고 되어 있다. 이에 의하면, 피고인은 스트레스 등을 제대로 통제·조절하지 못하는 심리적 특성이 있으며, 이러한 심리적 특성이 극단적·폭발적인 형태로 발현되어 이 사건 범행에 이르렀을 가능성이 높다. 스트레스, 분노 등을 통제·조절하지 못함에도 치료를 받지 않은 채 계속하여 이 사건 범행을 한 것은 피고인 스스로에게 책임이 있음은 분명하나, 그렇다고 하여 이 사건 범행이 피고인의 잔인하고 포악한 본성이 발현된 결과라고 보기는 어렵다.

④ 피고인은 당심에서 아동학대범행에 대하여는 모두 인정하고 있다. 피고인은 살인범행에 관하여도 ‘손목을 위로 꺽은 연결 부위로 몸을 약간 일으키면서 체중을 실어서 내려찍듯이 피해자의 복부를 힘껏 내리치는’ 방법으로 피해자를 폭행하였다는 것은 수사기관에서부터 계속 인정하였는데, 피고인의 진술과 같은 폭행 방법으로 피해자의 장간막 파열 등이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없음은 앞서 보았다. 비록 자신이 한 범행에 상응하는 정도에는 크게 미치지 못하나, 피고인은 본인의 행동을 후회하고 자책하는 모습은 보이고 있다. 또한 피고인은 피해자를 병원으로 데리고 갔고, 살인범행에 관한 증거를 은폐하려는 시도까지는 하지 않았다. 이에 비추어 보면, 피고인이 자신의 범행이 잘못되었다는 것을 인식하지 못하는 상태라거나, 우리 사회 공동체와 구성원들 및 기본적 윤리, 규범에 적대적인 태도를 가지고 있다고까지 할 수 없다.

⑤ 피고인은 2010년경 대학교를 졸업하고 2013년 피고인 2와 결혼하였으며, 통역 프리랜서, 영어회화강사 등을 하면서 2010. 4. 6.부터 2020. 5. 4.까지 51회에 걸쳐 헌혈 등 자원봉사를 하고 2009. 10.부터 2019. 7.까지 해외아동후원을 하기도 하면서 평범하게 살아왔다. 피고인은 2014년 점유이탈물횡령죄 등으로 벌금 100만 원의 처벌을 받은 외에는 다른 처벌 전력이 없고, 이 사건 범행 이전에는 사회적 유대관계 및 가족 내 지지체계도 비교적 견고하였던 것으로 보이며, 다른 사람들과 폭력적으로 충돌하는 경우도 없었던 것으로 보인다.

⑥ 앞서 본 것과 같이 피고인은 분노 등을 제대로 조절하지 못하는 심리적 특성이 있고, 이러한 심리적 특성이 극단적·폭발적인 형태로 발현되어 이 사건 범행을 하였다. 그러나 피고인은 현재 만 35세로서, 장기간의 수형생활을 통해 스스로의 잘못을 진정으로 깨닫고 조금씩이나마 자신의 성격적 문제점을 개선해 나갈 가능성이 없다고 할 수 없으며, 피고인이 향후 출소 후 재범의 위험성이 분명하다고 단정할 수도 없다.

⑦ 이 사건에서 3차례 아동학대신고가 있었음에도, 피해자를 피고인과 분리하는 등의 보호조치가 이루어지지 않았고, 급기야 피해자가 사망하는 참혹한 결과가 발생하였다. 이 사건에 대한 사회적 공분(공분)은 피고인이 아동인 피해자를 학대하고 살해하였다는 범행 자체의 잔혹함에 대한 것만이 아니고, 취약한 상태에 있는 아동을 보호하기 위한 사회적 보호체계가 제대로 작동하지 아니하여 피해자가 사망하는 결과를 막지 못하였다는 점에 대한 공분도 적지 않은 것으로 보인다. 이에 비추어, 이 사건에 관한 사회적 공분에 대하여 공감하고 중하게 고려하지만, 이를 오로지 피고인의 양형에 그대로 투영할지는 책임주의의 원칙 등에 비추어 신중히 검토하여야 한다. 아동학대범죄의 예방·방지를 위해서는 아동보호전문기관 등 관계기관의 전문화를 비롯하여 아동보호체계가 철저하고 확실하게 작동할 수 있도록 그 문제점을 개선·보완하고, 아동학대범행의 피해자들이 망각되지 않도록 해당 사건의 경과와 문제점을 집중적으로 조사·분석하는 제도를 마련하는 등의 사회적 노력이 병행되어야 한다.

다. 위 각 정상을 비롯하여 이 사건 변론과 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하면, 비록 피고인의 죄책이 매우 중한 점, 이 사건에 있어 크나큰 분노와 슬픔 등을 감안하더라도, 피고인에 대하여 영구히 사회로부터 격리시키는 무기징역형을 선고하는 것이 죄형균형의 원칙 등에 비추어 정당화될 수 있는 객관적인 사정이 명백히 존재한다고 단정할 수 없다. 이에 따라 이 법원은 피고인에 대하여 장기간의 유기징역형을 선고하기로 한다.

[피고인 2]

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼7년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1범죄[아동복지법위반(아동유기·방임)]

[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 02. 유기·학대 〉 가. 일반적 기준 〉 [제2유형] 중한유기·학대

[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼2년

나. 제2범죄[아동복지법위반(아동유기·방임)]

[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 02. 유기·학대 〉 가. 일반적 기준 〉 [제2유형] 중한유기·학대

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼1년 6월

다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년∼2년 9월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)

2. 선고형의 결정

피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 참작할 만한 사정은 있다.

그러나 피고인은 피해자의 양부로서 피고인 1 및 피해자와 함께 생활하면서 피고인 1의 피해자에 대한 양육 태도와 피해자의 상태를 누구보다 알기 쉬운 지위에 있었음에도 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 피고인 1의 학대 사실을 전혀 알지 못하였다고 납득할 수 없는 변명만을 하고 있다. 피고인은 피고인 1에 대하여 3차례나 아동학대신고가 이루어졌음에도 피고인 1로부터 구체적인 사실관계를 확인하거나 피해자를 보호하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 오히려 피고인 1의 기분만을 살피면서 오랜 기간 피고인 1의 아동학대행위를 방관하였으므로, 비난가능성이 크다. 피고인은 피고인 1의 일부 범행에 동조하여 함께 피해자를 자동차 안에 방임하기도 하였다.

위 각 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하되, ① 피고인이 피고인 1의 아동학대행위를 제지하거나 피해자에게 치료 등 적절한 구호조치를 하였더라면 피해자의 사망이라는 비극적인 결과를 방지할 수 있었을 것인 점, ② 피고인은 피고인 1의 아동학대행위, 특히 그 중 방임행위에 대하여는 이를 분명히 인식하고 있었음에도 제3차 아동학대신고 당시 그러한 사정을 은폐하고 피해자에 대한 분리조치에 반대함으로써 피해자를 살릴 기회를 막아버린 점, ③ 그와 같이 분리조치까지 반대하였음에도 여전히 피해자에 대한 보호·양육·치료를 소홀히 하고, 특히 피해자가 사망하기 전날 어린이집 원장이 피해자의 악화된 건강상태를 설명하고 피해자를 꼭 병원에 데려갈 것을 강하게 호소하였음에도, 피고인은 그러한 호소에도 응하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 보다 엄한 처벌을 내리는 것은 불가피하다. 따라서 이 법원은 양형기준상 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

1. 피고인 1에 대한 무죄 부분

가. 피고인 1에 대한 공소사실 중 아동복지법위반(유기·방임)의 점의 요지는, “피고인이 2020년 9월 중순경부터 2020. 9. 23. 오전경까지 사이에 피해자가 피고인으로부터 학대를 당함으로써 우측 팔 부위가 골절되어 팔이 붓고 몸이 병드는 등 들었으며 밥을 제대로 먹지 못하여 몸무게가 현저히 감소하는 등 몸이 극도로 쇠약해졌음에도, 적절한 방법으로 영양분을 공급하거나 병원에 데려가 치료를 받게 하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니함으로써 피해자를 방임하였다.”라는 것이다.

나. 이 부분 공소사실은 앞서 2의 나.항에서 본 것과 같은 이유로 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄와 별도로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고해야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 아동복지법위반(상습아동유기·방임)죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

2. 피고인 2에 대한 무죄 부분

피고인 2에 대한 공소사실 중 아동복지법위반(아동학대)의 점의 요지는 위 4의 가.1)항과 같다. 이는 위 4의 가.2) 내지 4)항에서 본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

주1) 이하 3.항목에서 피고인 1은 ‘피고인’이라고만 한다.

주2) 소장과 대장을 몸벽과 연결함으로써 배 안에서 위치를 유지하는 역할 등을 하는 구조물이다. 장간막 속에는 혈관이 풍부하기 때문에 손상을 받는 경우 다량의 출혈이 발생한다.

주3) ‘육아조직’은 “모세혈관이 왕성하게 증식을 계속하는 어린 결합조직”으로 손상 등 조직결손에 대한 수복 과정에서 발생한다.

주4) 이 역시 보다 구체적으로는 앞서 본 것과 같이 팔을 뒤로 뺐다가 힘차게 앞으로 주먹을 내지르거나, 또는 팔을 머리 높이보다 훨씬 높게 들어 손바닥으로 내리치는 방법이 있다.

주5) 이하 이 항목에서 피고인 2는 ‘피고인’이라고만 하고, 피고인 1을 지칭할 필요가 있을 때에는 ‘피고인 1’이라 한다.