[1] 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다고 하여 그 조례에 근거한 행정처분의 하자가 당연무효 사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다.

[2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

[1] 행정소송법 제19조 [2] 행정소송법 제19조

[1] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 (공2007하, 1084)

원고 (소송대리인 변호사 김대옥)

서울특별시 (소송대리인 변호사 정현수)

서울고법 2007. 11. 16. 선고 2007누3505 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.

하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위반된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 참조).

그런데 원심이 인용한 제1심 판결과 기록에 의하면, 2001. 9. 14.까지의 원고에 대한 변상금연체료 부과처분은 각 그 당시 시행되던 서울특별시 공유재산 관리 조례의 관련 규정(이하 ‘이 사건 조례규정’이라 한다)에 근거하여 부과된 것임을 알 수 있는바, 지방자치단체가 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는 것이나, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있을 뿐더러( 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결 , 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결 등 참조), 당시 시행되던 지방재정법 등 관련 법령에서는 변상금을 대부료 또는 사용료의 100분의 120으로 산정하도록 하면서 그 대부료 등을 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 변상금의 연체료에 대해 조례로 정할 수 있다고 위임하고 있다고 볼 여지가 있어 이 사건 처분 당시 이 사건 조례규정이 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 할 수 없으므로, 이로 인한 이 사건 처분의 하자는 결국 당연무효 사유가 아니라고 할 것이어서 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 배척되어야 함이 마땅하다.

그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 조례규정이 상위법령의 위임이 없어 무효라는 이유만으로 이 사건 연체료부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.