2014누8522 벽면전광판허가취소처분취소

주식회사 제이엠디애드

서울특별시 강남구청장

서울행정법원 2012. 12. 27. 선고 2012구합9338 판결

서울고등법원 2014. 3. 28. 선고 2013누4240 판결

대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결

2015. 4. 21.

2015. 5. 19.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소심 이후의 소송총비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2011. 12. 29. 원고에 대하여 한 벽면 전광판 허가취소 처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 8호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 4, 갑 제7, 9호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제6 내지 8, 10호증, 을 제9, 11호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 G의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. F 빌딩

1) 서울 강남구 E, Y, Z, AA 지상 집합건물인 F 빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)은 지하 5층, 지상 10층으로서 연면적 18,477.57㎡ 규모의 판매 및 근린생활시설이다.

2) 이 사건 건물 전면 2~3층 외벽은 복합판넬로 되어 있어 현수막 등 설치가 가능함에 비해, 4~6층 외벽은 유리로 된 커튼월(Curtain Wall, 비내력 외벽)로 되어 있어, 이곳에 벽면 전광판을 설치하는 경우 건물의 안전에 영향을 줄 뿐만 아니라 그 부분 구 분소유자들의 조망권을 해치게 된다.

3) 2010년경 이 사건 건물 1층에는 불법 포장마차가 설치되어 있었던 관계로 이 사건 건물은 건축물관리대장에 '위법건축물'로 표시되어 있었다.

나. 이 사건 건물 관리인 등

1) 이 사건 건물의 일부 구분소유자들은 2004. 2. 23. 구 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률'(2012. 12. 18. 법률 제11555호로 개정되기 전의 것, 이하 '집합건물법'이라 한다)에 의한 이 사건 건물 관리단을 구성하고 관리규약을 제정하기 위하여 이 사건 건물 구분소유자들에게 2004. 3. 3.에 관리단정관 설정 및 의결, 각 층 대표위원 선출, 관리인 및 임원 선임, 상가활성화에 대한 제안 등을 안건으로 한 이 사건 건물 관리단 창립총회를 개최한다는 집회소집통보를 하였다.

2) 그에 따라 2004. 3. 3. 이 사건 건물 7층에서 이 사건 건물 관리단 제1차 총회(이하 '창립총회'라고 한다)가 개최되어, 구분소유자 총 182명 중 AB 외 82명(의결권지분 884 중 631)의 참석(출석 65명, 나머지는 서면동의자) 하에 출석 구분소유자 중 AB 외 34명 및 서면동의서 제출자 16명의 찬성으로 관리단정관, 관리단규약, 상가관리규정을 설정하고, 각 층별 대표위원을 선출하였으며, J를 이 사건 건물 관리단의 관리인으로 선임하는 결의를 하였다(그러나 아래 4)항과 같이 위 결의는 효력이 없었다).

3) J는 2004. 3.경부터 이 사건 건물 관리단의 사실상 관리인으로서 관리업무를 수행하였다.

4) 이 사건 건물의 일부 구분소유자들은 2005. 5.경 서울중앙지방법원 2005가합41202호로 J를 상대로 그가 이 사건 건물 관리단 관리인의 지위에 있지 아니함의 확인 등을 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 패소하였으나, 서울고등법원 2005 나 112279호로 항소하였다. 서울고등법원은 2006. 11. 30. "이 사건 건물 관리단은 2004. 3. 3. 최초의 창립총회에서 관리단규약이라고 할 수 있는 관리단정관, 관리단규약 및 상가관리규정을 상정하여 이 사건 건물 관리단의 규약으로서 승인하고, J(피고)를 관리인으로 선임하는 결의를 하였으나, 한편 당시 관리단집회에 참석한 구분소유자는 전체 구분소유자 182명 중 서면동의 자를 포함하여 82명(전체 의결권지분 884 중 631)에 불과하여 집합건물법상의 규약설정을 위한 정족수인 구분소유자 및 의결권의 4분의 3 이상을 충족하지 못하였음을 알 수 있으므로 창립총회에서 의결된 관리단정관 등은 이 사건 건물 관리단의 규약으로 유효하게 설정된 것이 아니라고 할 것이어서 이 사건 건물 관리단의 관리인 선임에 관한 규약이 따로 존재한다고 할 수 없고, 나아가 위 창립총회에 참석한 구분소유자는 관리인을 선임하기 위한 일반 의결정족수인 구분소유자 및 의결권의 각 과반수에도 미달하므로 당시 J(피고)를 이 사건 건물 관리단의 관리인으로 선임한 결의도 유효하지 않다고 할 것이니, 어느 모로 보나 J(피고)를 이 사건 건물 관리단의 관리인으로 선임한 창립총회의 결의는 유효하지 않다."라는 이유로 'J(피고)는 이 사건 건물 관리단의 관리인의 지위에 있지 아니함을 확인한다.'라고 판결하였고, 위 항소심 판결은 확정되었다.

5) 한편 위 4)항의 일부 구분소유자들은 2006. 5.경 J를 상대로 서울고등법원 2006카합543호 직무집행정지가처분 신청을 하여, 2006. 9. 11. 위 신청이 인용됨으로써 J의 직무집행이 정지되었다.

6) 서울고등법원은 2006. 11. 30. 이 사건 건물 구분소유자 중 1인인 G을 이 사건 건물 관리단 관리인 직무대행자로 선임하였다.

7) AC는 2010. 1. 8. G을 상대로 서울중앙지방법원 2010카합54호 직무집행정지가 처분을 신청하였고, 위 법원은 2010. 8. 4. "이 사건 건물 관리단의 관리인 직무대행자권한 부존재확인 청구사건의 본안 판결 확정시까지 G은 이 사건 건물 관리단의 관리인 직무대행자로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다."라는 내용의 가처분 결정을 하였다.

8) 그 이후부터 서울중앙지방법원이 2011. 6. 16. H 변호사를 이 사건 건물 관리단의 임시관리인으로 선임할 때까지 이 사건 건물 관리단에는 관리인이 없는 상태였다.

다. C의 벽면전광판 설치 추진 등

1) C(전 주식회사 D 운영자)는 이 사건 건물 앞쪽 벽면에 광고물을 설치하기 위하여 J와 사이에 이 사건 건물 벽면에 관한 임대차계약을 체결한 바 있다.

2) C는 2009. 10.경 피고에게 이 사건 건물 앞쪽 3층 벽면에 전광판을 설치하기 위한 허가신청을 하였고, 피고는 위 허가 안건을 강남구 광고물관리 심의위원회에 부의하였으나, 위 위원회는 2009. 10, 30, 벽면전광판 설치 위치가 4층 이상으로 되어야 한다는 고시 기준에 부적합하다는 이유로 위 안건을 부결시켰다.

3) C는 2010. 2. 10. 이 사건 건물 관리단의 '관리인 직무대행자'인 G과 사이에 다음과 같은 내용의 임대차계약을 체결하였다.

4) C는 2010. 6.경 벽면전광판 설치 위치를 이 사건 건물 전면 4층으로 하여 다시 허가신청을 하였으나, 위 위원회는 2010. 6. 25. 커튼월(Curtain Wall) 부분에는 벽면 전광판을 설치할 수 없고, 위법건축물이라는 등 이유로 다시 위 안건을 부결시켰다.

5) C는 2010. 7.경 다시 위 4)항과 같은 내용의 허가신청을 하면서 '위법건축물 상태'를 해소하기 위하여 이 사건 건물 1층의 불법 포장마차는 자신이 철거하겠다는 의사를 표명하였다. 이에 위 위원회는 2010. 7. 30. ㉮ 커튼월(Curtain Wall) 부분에 견고한 창틀 기타 이와 유사한 구조물을 설치하는 내용의 '대수선'을 시행한 후 피고에게 대수선신고를 하고, 나 이 사건 건물 1층의 불법 포장마차를 철거하는 조건을 달아서 위 허가 안건을 가결하였다.

6) C는 2010. 8.경 G으로부터 다음과 같은 내용의 '광고물 설치 사용 승낙서(갑 5호증의 1, 이하 '2010. 8.경 사용승낙서'라 한다)를 받았다.

7) G은 위 나. 4)항과 같이 무효임이 확인된 다음과 같은 내용의 '이 사건 건물 상가관리규약'(갑 7호증)에 근거하여 위 3), 6)항과 같은 행위를 하였는데, 당시 이 사건 건물 구분소유자들, 특히 4~6층 구분소유자들의 승낙 또는 대표위원회의 승인 등 아무런 절차를 거치지 않았다.

라. C에 대한 광고물 표시허가 등

1) C는 2010. 11. 19. 피고에게 이 사건 광고물 표시허가신청을 하면서 첨부서류로 ㉮ 피고의 2010. 11. 15.자 대수선 신고필증(갑 3호증), 나 이 사건 건물 1층의 불법포장마차 철거 사진, 다 위 철거에 따른 강남구청 주택과장의 '집합건축물대장상 위법건축물 표시 해지 요청' 공문, 라 이 사건 건물 관리단의 사용승낙서[갑 5호증의 3, 작성일은 "2010년 11월"로 기재되어 있는바('7월'을 '11월'로 수정하면서도 정정인을 날인하지 않아서 그 정확한 작성 일자를 알 수 없다), 이하 '2010. 11.경 사용승낙서'라 한다], 마 위 다. 7)항과 같은 내용의 '이 사건 건물 상가관리규약'을 제출하였다. 그런데 위 사용승낙서에는 이 사건 건물 관리단의 관리인의 성명이 누락된 채 'F 관리단 관리인 인'이라 새겨진 직인만 찍혀 있었고(위 나. 8)항에 나타난 바와 같이 당시는 관리인이 공석인 상태였다), 그 직인도 '이 사건 건물 상가관리규약'에 날인된 관리인 직인('F관리단 관리인 J인'이라 새겨짐)과 상이했다.

2) 이에 피고는 2010. 11. 22, C에게 다음과 같이 이 사건 광고물 표시허가신청 관련 서류를 보완할 것은 요청하였다.

3) C는 2010. 12. 6. 피고에게 가 '위법건축물' 표시가 말소된 이 사건 건물 건축물 관리대장, 나 '이 사건 건물 정면 벽면에 설치되는 벽면 전광판 광고물은 강남구청의 특화거리 조성 방침에 의하여 2010. 2. 10. 광고사업자와 전광판 설치를 하는 것으로 임대차계약을 체결하였으므로 이를 토대로 이 사건 건물 관리단에서 발부한 사용승낙서는 이 사건 건물 관리단의 정당한 의사표시임을 확인합니다.'라고 작성된 "F 관리인 G 및 직무대행 총괄부장 I" 공동 명의의 2010. 12.경 소명서, 다 내용은 '2010. 11.경 사용승낙서'와 거의 동일하면서 압날된 직인만 '이 사건 건물 상가관리규약'에 날인된 관리인 직인과 같은 모양의 직인(즉 J가 과거 사용하던 'F 관리단 관리인 J 인'으로 새겨진 직인)으로 대체된 사용승낙서(을 4호증의 3, 작성일은 "2010년 월 일"로 인쇄되어 있고, 이 사건 건물 관리단의 관리인의 성명은 여전히 누락되어 있는바, 이하 '2010. 12.경 사용승낙서'라 한다)를 제출하였다. 그러나 당시 이 사건 건물 관리단 관리인 직무대행자 G은 그 직무집행이 정지된 상태로서 위 소명서에 서명 날인한 사실이 없고, 이 사건 건물 관리단 직원인 I는 관리인 직무대행자가 아니었다.

4) 그러나 피고는 같은 날 ㉮ 이 사건 건물 앞쪽 4~6층의 커튼월(Curtain Wall) 부분에 견고한 창틀 기타 이와 유사한 구조물을 설치하는 내용의 '대수선'이 시행되었고 이 사건 건물 1층의 불법 포장마차도 철거되었으며, 1 2010. 12.경 사용승낙서'에 날인된 직인이 이 사건 건물 상가관리단 규약에 날인된 직인과 일치하는 점에 비추어 이 사건 건물 관리단의 사용승낙이 있다고 판단하여, C에게 이 사건 건물의 외벽에 아래와 같은 내용의 옥외 가로형 전광판(이하 '이 사건 광고물'이라 한다)을 설치하는 내용의 옥외광고물 등 표시허가를 해주었다(이하 '이 사건 광고물 표시허가'라 한다).

마. 원고의 광고물 표시허가권 양수 등

1) 원고는 C로부터 이 사건 광고물 표시허가권을 양수한 후, 피고에게 관리자 등 변경신고를 하여 2011. 9. 9. 피고로부터 '옥외광고물등 표시허가(신고필)증(갑 제1호증의 2)을 교부받았다.

2) 원고는 2011. 9. 9. 이 사건 건물 관리단의 임시관리인 H과 사이에 위 다. 3)항과 같은 목적으로 임대보증금 3억 원, 계약기간 5년, 월 임료 1,500만 원인 임대차계약을 체결하였다.

바. 원고의 전광판 설치공사 착수 및 피고의 중단 명령

1) 원고는 2011. 11. 2. 이 사건 건물 관리단의 임시관리인 H으로부터 '전광판공사허가 확인서(갑 제6호증)'를 받았다.

2) 원고가 그 무렵 이 사건 건물 4~6층에 전광판을 설치하기 위한 공사에 착수하자, 이 사건 건물 4~6층 점포주들은 2011. 11. 14. 피고에게 "이 사건 건물 외벽에 전광판을 설치하는 건에 대해 어떠한 협의도 없었고, 조망권을 침해하므로 전광판 설치 공사를 중단시켜 달라."는 내용의 민원을 제출하였다.

3) 이에 강남구청 공무원들이 2011. 11. 16. 이 사건 건물 현장을 조사하여 "커튼월 (비내력벽)에 대한 외장변경 대수선 공사가 전혀 이행되지 않은 상태이고, 건물 후면 불법 노점상도 존치하고 있음"이라는 내용의 보고서를 작성하여, 이를 피고에게 보고하였다.

4) 이에 피고는 2011. 11. 17, 원고에 대하여 전광판 설치 허가조건이 미이행되고 이 사건 건물 구분소유자들의 조망권 침해에 따른 집단 민원이 있다는 이유로 전광판설치공사 중단 명령을 하였다.

사, 피고의 광고물 표시허가 취소

피고는 2011. 12. 29. 원고에 대하여 아래와 같은 사유(이하 '이 사건 원처분사유'라고 하고, 순번으로 특정한다)를 들어 원고가 옥외광고물 등 관리법(이하 '옥외광고물법'이라 한다) 제13조 제1항 제1호('거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고한 경우')에 해당한다는 이유로 이 사건 광고물 표시허가를 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

아. 원고의 연장 신청

이 사건 광고물 표시허가에 따른 표시기간은 2013. 12. 5. 만료되었으나, 원고는 옥외광고물법 시행령 제10조에 의하여 피고에게 표시기간 연장허가 신청서를 제출하였고, 피고는 허가 여부 결정을 보류하고 있다.

자. 피고의 처분사유 추가 등

피고는 이 사건 소송에 이르러 "이 사건 건물 관리단 집회의 결의 없이 이루어진 사용승낙에 기하여 이루어진 이 사건 광고물 표시허가(수익적 행정행위)를 직권으로 취소한다."라는 처분사유를 추가하였다(이하 위 처분사유를 '이 사건 추가처분사유'라 한다),

2. 소의 이익에 관한 직권 판단

앞서 본 바에 의하면, 이 사건 광고물 표시허가에 따른 표시기간은 2013. 12. 5.까지로서, 이 사건 변론종결일 현재 그 기간이 이미 도과하였음이 역수상 명백하다.

그러나 옥외광고물법 제3조에 의한 옥외광고물 표시허가를 받은 자는 같은 법 시행령 제10조에 의하여 표시기간 연장을 신청할 수 있으므로, 이 사건 처분이 취소될 경우 원고로서는 위 법령에 따라 종전 허가처분이 유효함을 전제로 표시기간 연장허가를 받을 수 있고, 따라서 원고는 이 사건 광고물 표시허가에 따른 표시기간 만료에도 불구하고 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다 할 것이다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 원처분사유의 부존재

가) 이 사건 허가에는 이 사건 원처분사유 ①, ②와 같은 내용의 허가조건이 존재하지 아니하고, 설령 그러한 허가조건이 존재한다고 보는 경우에도 원고는 이를 모두 이행하였다.

나) 이 사건 건물은 집합건물로서 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 이 사건 건물의 관리자가 되고 그 관리인이 대외적으로 관리단을 대표하는데, C는 2010. 8. 2. 당시 이 사건 건물의 상가관리규약에 따라 공용부분에 관한 전용사용권 부여 권한을 보유하고 있던 이 사건 건물의 관리인 G으로부터 이 사건 광고물의 설치를 위한 사용승낙서를 교부받았던 점, C는 2010. 12. 6. 피고로부터 이 사건 광고물 표시허가를 받을 당시 이 사건 건물 외벽의 임차인으로서 이 사건 건물 외벽에 광고물을 설치할 실체상의 권리를 보유하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 설령 C가 피고에게 이 사건 광고물 표시허가를 신청하면서 제출한 첨부서류 중 건물사용승낙서에 날인된 관리 단관리인의 직인이 그 신청 당시 사용되던 직인과 달랐다고 하더라도 그러한 사정만으로 C가 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'에 의하여 이 사건 광고물 표시허가를 받았다고 볼 수는 없고, 이 사건 광고물 표시허가에 필요한 이 사건 건물 관리인의 공용부분 사용승낙절차에 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어렵다.

2) 재량권의 일탈·남용

설령 원고에게 이 사건 처분사유가 존재한다고 보는 경우에도 원고가 이 사건 건물 외벽에 광고물을 설치할 실체상의 권리를 보유하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 달성할 수 있는 공익에 비하여 원고가 입게 되는 불이익이 지나치게 크므로, 이 사건 처분에는 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 이 사건 원처분사유에 관한 판단

1) 이 사건 원처분사유 ①, ②의 존재 여부

가) 살피건대, 상대방이 있는 행정행위는 외부적으로 표시되었을 때 성립하므로, 설령 행정청이 내부적으로는 일정한 허가를 조건부로 하였다고 하더라도, 그 허가조건이 외부적으로 상대방에 대하여 표시되지 아니하면 그 허가는 조건 없는 허가라고 보아야 할 것인바, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고가 2010. 12. 6. C에게 이 사건 광고물 표시허가를 할 당시 또는 2011. 9. 9. 원고에게 이 사건 광고물 표시허가(신고 필)증을 교부할 당시 이 사건 처분사유 ①, ② 기재와 같이 "이 사건 건물에 이 사건 광고물을 설치하기 전 대수선을 이행하고, 이 사건 건물부지에 설치된 불법포장마차를 철거할 것"이라는 내용의 허가조건을 외부적으로 표시하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 광고물 표시허가는 조건 없는 허가라고 봄이 타당하다.

나) 설령 이 사건 광고물 표시허가에 이 사건 처분사유 ①, ② 기재와 같은 허가조건이 있었다고 보는 경우에도, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ㉮ C는 피고로부터 이 사건 광고물 표시허가를 받기 전인 2010. 11. 15. 이 사건 건물의 대수선 신고필증을 교부받은 점, 나 C는 2010. 11. 1. 이 사건 건물 뒤편에 있는 불법 포장마차를 철거하였고, 당시 피고의 담당직원이 현장에서 불법 포장마차가 철거된 것을 확인하고 이를 증명하는 사진을 촬영하였으며, 이후 2010. 11. 8. 이 사건 건물에 대한 집합건축물 대장상의 위법건축물 표시가 해제된 점, 다 이 사건 광고물 표시허가 당시 이 사건 처분사유 ①, ② 기재와 같은 허가조건이 이행되지 아니하였다는 피고의 판단은 이 사건 광고물 표시허가일로부터 약 11개월이 지난 2011. 11. 16. 실시된 현장조사 결과에 근거한 것인데, 피고의 위 현장조사 당시 확인된 사항이 이 사건 광고물 표시허가 당시에도 동일하게 존재하였다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, C가 피고로부터 이 사건 광고물 표시허가를 받은 2010. 12. 6. 당시 그 허가조건이 이행되지 않았다고 인정하기는 어렵다.

다) 따라서 원고에게는 이 사건 원처분사유 ①, ②가 존재한다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 원처분사유 ③, ④, ⑤의 존재 여부

가) 하자 있는 사용승낙서의 제출 여부

(1) 옥외광고물법 제3조는 도시지역에 대통령령으로 정하는 광고물 또는 게시시설(이하 '광고물등'이라 한다)을 표시하거나 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 자치구의 구청장 등의 허가를 받도록 규정하고 있고, 이에 따라 구 옥외광고물법 시행령(2011. 1. 17. 대통령령 제2226호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항은 다른 사람이 소유하거나 관리하는 토지나 물건 등에 광고물등을 표시하려는 경우에는 '그 소유자 또는 관리자의 승낙을 받았음을 증명하는 서류'를 광고물등 표시허가 신청서에 첨부하여 자치구의 구청장 등에게 제출하도록 규정하고 있고, 이 사건 원처분사유 ③, (④), 6)는 모두 'C가 이 사건 광고물의 표시허가를 신청하면서 제출한 이 사건 건물 관리자의 사용승낙서에 하자가 있다는 것'으로 이해할 수 있다.

(2) 한편 집합건물법 제15조 제1항은 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받도록 하고 있고, 여기서 공용부분의 변경은 기존 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것으로서 변경이 되는 부분과 그 범위, 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 참조). 나아가 집합건물법 제28조 제1항은 "집합건물의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호 간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 집합건물법이 특히 규약으로 달리 정할 수 있다고 명시하고 있는 사항이 아니더라도 집합건물의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호 간의 사항 중 위 법률에서 정하고 있지 않은 사항이면 규약으로 정할 수 있다고 보아야 할 것이나, 공용부분 변경에 관한 규정인 동법 제15조는 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회 결의로 결정한다고 규정하고 있을 뿐, 변경방법에 대하여 규약으로 달리 정할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 위 규정은 공용부분의 변경을 관리단집회의 결의에 의해서만 하도록 한 강행규정이라고 보아야 하고, 따라서 규약 설정 당시의 구성원들이 위 규정과 다른 내용의 규약을 제정하더라도 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다45320 판결 등 참조).

(3) 위 인정사실과 갑 제1호증의 1, 갑 제11, 12, 13호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ㉮ 이 사건 광고물의 설치 위치인 4~6층 외벽은 전체 면이 커튼월(Curtain Wall, 비내력 외벽) 공법으로 마감된 유리벽으로, 건물의 안전 및 외관을 유지하는 벽체로서의 기능뿐 아니라 외부 조망을 위한 창문의 기능을 겸하고 있는 점, ㉯ 위 광고물 설치 벽면은 건물의 전면으로서 AD대로에 접하여 특히 그 조망기능이 큰데, 그 위에 가로 18m, 세로 8.7m 크기의 이 사건 광고물을 설치할 경우 그 조망이 차단됨으로써 4~5층 전면 유리벽 대부분의 면적이 창문으로서의 기능을 상실하게 되고, 6층 전면 유리벽의 경우에도 아래 부분 일부가 가려지게 되는 점, ㉰ 이 사건 광고물의 철골구조 부분 무게는 11톤[=10,962kgf = 70kgf/m(마감패널 20kgf/㎡+LED 패널 50kgf/㎡) X 가로 18m X 세로 8.7m]에 이르러 이를 비내력 외벽인 유리벽에 안전하게 부착하기 위해서는 견고한 부착구조물을 설치할 필요가 있는 점, 라 위와 같은 부착구조물을 설치하라는 피고의 허가 전 요구사항에 따라 원고는 대수선신고를 하고, 건축구조기술사의 구조계산 및 안전성 검토를 거쳐 층과 층 사이 (4~5층, 5~6층)의 내력벽을 이루는 H빔에 층마다 4개의 연결구조물을 설치하는 공사를 진행한 점, 마 위 대수선공사를 통하여 연결구조물이 삽입된 부분의 벽면과 층간 내력벽은 그 구조나 외관이 변경된 점 등을 종합해 보면, 이 사건 광고물의 설치는 공용부분의 변경에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것인바, G이 이 사건 광고물 설치와 관련하여 관리단집회 결의를 거치지 않았음은 물론 4~6층 구분소유자들의 승낙을 받지 않은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제9호증의 기재에 의하면 C가 이 사건 광고물의 표시허가 신청서를 제출하면서 첨부한 2010. 11.경 사용승낙서와 이후 보완서류로 제출한 2010. 12.경 사용승낙서는 직무대행 권한이 없는 가 각 작성하여 날 인한 사실이 인정되므로, C는 피고에게 이 사건 광고물 표시허가를 신청함에 있어 하자 있는 사용승낙서를 제출하였다고 할 것이다.

나) 거짓이나 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당하는지 여부

(1) 옥외광고물 등 관리법 제13조 제1항 제1호는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고한 경우'에 해당하면 광고물등의 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 신고한 경우'라고 함은 허가를 받을 수 있는 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하여 허가를 받은 경우를 말하고, 단순히 허가를 받을 수 있는 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 허가를 받은 경우를 말하는 것은 아니다.

(2) 그런데 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 앞서 인정한 바와 같이 C가 이 사건 광고물을 설치하기 위하여 이 사건 건물 외벽에 대하여 유효한 사용승낙을 받지 못하였다고는 인정되지만 이러한 점만으로 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 허가를 받았다고는 보기는 어렵다고 할 것이다.

(가) C는 2010. 2. 10. 이 사건 건물 외벽에 광고물표시허가를 받기 위하여 이 사건 건물 외벽의 소유자나 관리자의 사용승낙이 필요한 것을 알고 이 사건 건물의 관리인 직무대행자 G과 사이에 이 사건 광고물의 설치를 위한 임대차계약을 체결하였고, 위 임대차계약에 기초하여 받은 이 사건 건물 관리단 명의의 사용승낙서를 제출함으로써 피고로부터 이 사건 광고물 표시허가를 받았으며, C로부터 이 사건 광고물 표시허가권을 양수한 원고는 2011. 9. 9. 이 사건 건물 관리단의 임시관리인 H과 사이에 같은 목적으로 임대차계약을 체결하기도 하였다. 달리 C가 이 사건 건물 외벽에 광고물을 설치하려면 구 집합건물법 제15조 제1항에 따른 관리단집회의 결의와 같은 조 제2항에 따른 이 사건 건물 외벽에 관하여 이해관계가 큰 구분소유자의 승낙을 받아야 할 것이라는 사정을 알고 있었다고 보기는 어렵다.

(나) C가 2010. 11.경 피고에게 이 사건 광고물 표시허가신청을 하면서 2010. 8. 2.자 사용승낙서를 제출하려고 하자, 피고의 담당직원은 허가신청일에 근접하여 작성된 사용승낙서의 제출을 요구하였고, 위 허가신청 당시에는 이 사건 건물의 관리단을 대표하는 관리인이 존재하지 않는 상태이었으므로, C로서는 당시 이 사건 건물 관리인의 사용승낙서를 받는 것이 사실상 불가능하여 이 사건 건물의 관리인 업무를 보좌해 온 부장 I로부터 C가 이 사건 건물 외벽의 정당한 임차인이라는 내용을 확인받은 후 2010. 12, 6.자 사용승낙서 및 그에 관한 소명서를 제출하게 되었다고 볼 수 있다. C는 이 사건 건물의 외벽 사용을 위한 임대차계약을 체결하여 이 사건 건물 외벽을 사용할 권한을 취득하였다고 믿고 그에 따른 사용승낙서를 작성받아 제출하였다고 볼 수 있으며, 사후적으로 볼 때 C가 효력이 없는 사용승낙서를 제출하였다 할지라도 효력이 없는 사용승낙서를 작성하는 데 있어 관여하였다고 볼 사정도 없으므로 유효하지 아니한 사용승낙서를 제출하였다는 사실만으로 사회통념상 부정적으로 평가되는 행위를 하였다고 볼 수는 없다.

라. 이 사건 추가처분사유에 관한 판단

(1) 일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분에 하자가 있음을 전제로 직권으로 이를 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로, 취소될 행정처분에 하자가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자가 있다고 하더라도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 광고물 표시허가에 그 요건인 이 사건 건물 외벽에 관한 유효한 사용승낙이 존재하지 아니한 하자가 있기는 하나, 한편 위에서 인정한 사실과 갑 제11 내지 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 이 사건 광고물 사업을 영위하기 위하여 2011. 9. 9. 이 사건 건물의 적법한 관리인인 H으로부터 임대차보증금 3억 원, 월 임료 1,500만 원, 임대차기간 5년으로 정한 임대차계약을 체결하였고, 상당한 공사비를 들여 이 사건 광고물 설치공사를 완료한 후 현재 이 사건 광고물 사업을 영위하고 있는데, 이 사건 광고물 표시허가가 취소될 경우에는 상당한 금전적 손실과 영업상의 타격을 입게 될 것으로 보이는 점, 원고는 피고의 허가 전 요구사항에 따라 대수선신고를 하고, 건축구조기술사의 구조계산 및 안전성 검토를 거쳐 층과 층 사이(4~5층, 5~6층)의 내력벽을 이루는 H빔에 층마다 4개의 연결구조물을 설치하는 공사를 진행하여 이 사건 광고물이 추락하는 등으로 시민의 안전에 위해가 될 가능성은 적어 보이고, 달리 이 사건 광고물의 표시허가를 취소할 다른 공익상 이유를 찾기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분으로 인한 공익상 필요는 그다지 크지 않은데 비하여 원고가 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이므로, 이 사건 추가처분사유에 의한 직권취소는 재량권의 한계를 일탈한 것으로 봄이 상당하다.

마. 소결

따라서 이 사건 처분은 처분사유 없이 이루어진 것이거나 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사지대운

판사강영훈

판사박창제