원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 2017. 12. 14. 무렵에는 한국에 머물고 있었으므로, 피해자 CL에 대하여 사기범행을 한 사실이 없다.

그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 4월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유를 판단하기에 앞서 살피본다.

가. 먼저, 검사는 이 법원에 이르러 원심판결 중 피해자 CL에 대한 사기의 점 부분에 관한 범죄일시를 “2017. 11. 14. 13:03경”에서 “2017. 12. 14. 13:03경”으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

나. 다음으로 원심은, 원심 판시 범죄단체가입 및 활동의 점에 관한 범죄사실을 유죄로 인정하면서 위 죄와 원심 판시 각 사기죄가 각 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 보고 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 피고인에 대한 처단형을 정하였다.

그런데, 원심 판시 범죄단체가입 및 활동의 점에 관한 범죄사실은 피고인이 일명 ‘보이스피싱 범죄단체’에 가입하여 활동하였다는 것으로 포괄일죄의 관계에 있고(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 등 참조), 원심 판시 각 사기의 점에 관한 범죄사실은 범죄단체의 구성원으로서의 활동내용 중 사기죄의 구성요건에 해당하는 행위를 적시한 것으로서 전자가 후자를 포함하는 관계에 있는바, 이는 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다.

원심 판시 각 사기죄는 실체적 경합의 관계에 있으나, 위 각 사기죄가 범죄단체가입 및 활동죄와 각각 상상적 경합범의 관계에 있으므로 위 각 사기죄...