조심2010중3033 (2011.08.16)

부동산매매업의 일환으로서 토지를 양도하였다고 보기 어려우므로 양도소득에 해당함

부동산매매업으로 사업자등록을 한 적이 없고 부동산매매업과 관련된 구체적 사업운영 방식에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못한 점, 양도토지 외에 달리 부동산을 취득・양도한 적이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 계속성・반복성이 있는 부동산매매업의 일환으로서 토지를 양도하였다고 보기 어려움

2011구단2895 양도소득세부과처분취소

AA

남양주세무서장

2012. 12. 10.

2013. 1. 7.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 1. 14. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1996. 4. 4. 및 같은 해 6. 7. 주식회사 BB상공으로부터 경기 가평군 청 평면 OO리 산임야 9，560㎡ 중 3，187/9，560 지분 및 같은 리 산 0000 임야 9，497㎡' 같은 리 산 0000 임야 983㎡(이하 '이 사건 전체토지'라고 한다)를 취득하였다.

나. 원고는 1996. 11. 13. OO리 산 000 임야 9，497㎡ 중 5，943㎡를 OO리 산 000 번지로 분할하였고， 2000. 8. 9. 다시 위 두 필지의 토지를 OO리 0000 번지 등 20필지로 분할하였으며 2007. 3. 26. 윤DD에게 OO리 000 번지 등 15필지 7，154㎡(이하 '이 사건 쟁점토지'라고 한다)를 양도하였다.

다. 원고는 2008. 6. 2. 이 사건 쟁점토지의 양도가액을 000원， 취득가액을 000원， 필요경비를 000원으로 계산하여 이 사건 쟁점토지에 대한 양도소득세 신고를 하였다.

라. 이에 대하여 중부지방국세청장은 원고에 대한 세무조사 결과 원고가 이 사건 쟁 점토지에 대하여 신고한 취득가액과 필요경비를 신뢰할 수 없다고 보아 이를 부인하고 이 사건 쟁점토지의 취득가액을 000원， 필요경비를 000원으로 경정하여 양도소득세를 부과하도록 피고에게 통보하였다.

마. 피고는 위 통보에 따라 2010. 1. 14. 원고에게 이 사건 쟁점토지에 대한 양도소득에 대하여 2007년 귀속 양도소득세 000원을 결정 ・ 고지하였다.

바. 원고는 위 처분에 불복하여 2010. 8. 23. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2011. 8. 16. 기각 결정되었다.

사. 피고는 이 사건 소송 진행 중 이 사건 전체토지의 취득가액을 000원으로，이 사건 쟁점토지의 취득가액을 000원(000원 x 7，154/20，040)으로 각 경정하면서，원고에게 이 사건 쟁점토지에 대한 2007년 귀속 양도소득세 000원을 경정 ・ 고지(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제3 내지 5， 15호증， 을 제7， 8호증(가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 전체토지를 22개 필지로 분할하여 전원주택단지로 조성한 점， 전원주택단지 조성을 위하여 이 사건 전체토지에 인접한 토지를 구입하기 위한 매매계약을 체결한 점，이 사건 전체토지 지상에 전원주택을 신축하여 분양하기 위해 모델하우스를 신축한 점，그러나 자금부족으로 인하여 전원주택을 신축하는 것이 어려워 이 사건 전체토지를 1999년부터 2008년까지 수회에 걸쳐 계속적 ・ 반복적으로 양도한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 쟁점토지의 양도로 인한 소득은 양도소득이 아닌 사업소득으로 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) ① 원고가 종합소득세 확정신고를 하면서 제출한 재무제표의 대차대조표 중 '재고자산'란의 기재에 의하여 이 사건 쟁점토지의 취득가액을 확인할 수 있다. ② 전원주택단지 조성을 위하여 이 사건 전체토지에 인접한 토지를 구입하기 위한 매매계약 을 체결하였으나 위 매매계약이 해제되는 바람에 매도인에게 위약금으로 000 원 (이하 '이 사건 위약금'이라고 한다)을 지급하였으며， 이 사건 전체토지를 매수하면서 금융기관으로부터 대출받은 금원에 대한 이자로 000원(이하 '이 사건 이자'라고 한다)을 지급하였으므로， 이 사건 위약금과 이자는 필요경비로 인정되어야 한다.

(3) 이 사건 쟁점토지의 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당하고， 이 사건 쟁점 토지와 인접한 다른 토지의 거래가액 등에 비추어 볼 때 피고가 이 사건 쟁점토지의 취득가액으로 인정한 금액은 지나치게 과소한 금액이므로， 이 사건 쟁점토지의 양도로 발생한 소득금액은 추계조사결정의 대상이다.

(4) 피고는 원고의 이 사건 쟁점토지에 대한 양도소득세 신고가 부당과소신고가산세 대상에 해당된다고 보고 이 사건 처분을 하였으나， 이 사건 쟁점토지에 대한 양도소득세 신고 시 관련 증빙자료를 분실하여 공동소유자의 보관영수증과 원고 본인의 기억에 의존해 과세표준을 계산하게 되었는데 안분계산을 하는 과정에서 착오를 일으켜 잘못 계산하게 된 것이므로 단순과소신고가산세 대상에 해당한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대한 판단

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황， 조성의 유무， 양도의 규모， 횟수， 태양， 상대방 등 에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고， 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라， 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조). 살피건대， 갑 제9， 11， 13， 14， 18호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 ① 원고는 1996. 7. 26. 가평군수로부터 OO리 산 000 번지 토지에 대하여 산림형질변경허가를 받은 사실，② 원고와 이종석은 1998. 4. 20. 김EE과 사이에 OO리 산 000 번지 토지 및 이 사건 전체토지에 대한 토목 공사 계약(총 공사대금 000원)을 체결하였고， 위 계약에 기하여 위 토지들에 대한 토목공사를 실시한 사실，③ 원고는 이 사건 전체토지에 전원주택을 신축하고자 하였으나 자금부족으로 이를 완성하지 못하였고 현재 건축하다 중단된 주택들이 이 사건 전체토지에 방치되어 있는 사실，④ 원고는 1999. 3. 26. 김EE과 사이에 OO리 산 000 번지 토지에 대한 옹벽공사 계약(총 공사대금 000 원)을 체결하였고， 위 계약에 기하여 위 토지에 대한 옹벽공사를 실시한 사실은 인정되나，갑 제1， 3호증， 을 제2， 3， 4， 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 원고는 2001. 2. 1. 'FF골프연습장'이라는 상호의 골프 연습장을 개업하였다가 2001. 5. 21. 폐업하였고， 2004. 9. 22. 'GG슈로스'라는 상호의 여관을 개업하였다가 2010. 5. 20. 폐업하였으며， 2001. 10.경부터 2010. 5.경까지 'GG빌리지'라는 상호의 건설업 사업자등록을 유지하였으나 2002년 외에는 건설업 수입금액을 신고한 적이 없는 점，② 원고는 위와 같이 서비스업， 숙박업， 건설업 등의 사업자등록을 한 적은 있었지만 부동산매매업으로 사업자등록을 한 적은 없는 점，③ 원고가 부동산매매업을 영위하기 위하여 직원을 고용하였다거나 사무실을 마련하였다는 등의 구체적인 사업운영 방식에 관하여 아무런 자료를 제출하지 못하고 있는 점，④ 원고가 이 사건 쟁점토지에 대하여 토목공사를 실시하고， OO리 산 000 번지 토지에 대한 옹벽공사를 실시하기도 하였으나， 위 각 공사를 진행한 시점과 이 사건 쟁점토지를 양도한 시점과의 사이에는 8년 이상의 시간적 간격이 있는 점.⑤ 원고는 2003. 1.경 OO리 산 000 번지 토지 및 000 번지 토지. 000 번지 토지 중 일부를. 2006. 9.경 OO리 000 번지 토지를. 2009. 12.경 OO리 000 번지 토지와 000 번지 토지를 각 양도하였으나， 위 각 토지의 양도로 인한 소득을 사업소득으로 신고하지 아니한 점.⑥ 또한 원고는 이 사건 쟁점토지의 양도로 인한 소득에 대하여도 사업소득이 아닌 양도소득으로 신고한 점. ⑦ 통상 '사업'이란 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적 ・ 반복적으로 행하는 사회적 활동을 말하는 것이므로，사회적 독립성 ・ 영리목적성 ・ 계속성 ・ 반복성 중 어느 하나라도 결여되어 있는 경우에는 그 행위의 사업성이 부인된다고 볼 수 있는데， 원고는 1996년 이 사건 전체토지를 취득한 이래 이 사건 전체토지 외에 달리 부동산을 취득한 것이 없는 것으로 보이고，이 사건 쟁점토지를 포함하여 이 사건 전체토지를 양도한 것 이외에 달리 부동산을 양도한 적 이 없는 것으로 보이는 점(원고가 이 사건 전체토지를 보유하였던 기간을 전후로 하여 이 사건 전체토지 외에 다른 부동산을 개발하여 분할 판매한 적이 없는 것으로 보인다) 등에 비추어 보면， 사회통념상 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 부동산매매업의 일환으로서 원고가 이 사건 쟁점토지를 양도하였다고 보기 어렵고，달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 쟁점토지의 양도로 발생한 소득이 사업소득에 해당한다고 볼 수 없으므로， 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비도 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담하나， 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실 관계는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증 이 곤란한 경우가 있으므로， 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세 의무자로 하여금 입증케 하는 것이 합리적인 경우에는 입증의 필요를 납세의무자에게 돌려야 할 것이다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2005두647 판결 참고). 살피건대， 을 제2， 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 ① OO리 산 000 임야 9，560㎡ 및 같은리 산 000 임야 9，497㎡， 같은 리 산 000 임야 983㎡에 대한 매매대금으로 1995. 8. 28. 계약금 000 원， 1995. 11. 24. 중도금 0000원，1996. 2. 3. 잔금 000원 등 총 000원이 지급된 사실，② 피고는 위 각 토지의 면적에 대한 이 사건 쟁점토지의 면적의 비율로 위 매매대금을 안분 계산하여 이 사건 쟁점토지의 취득가액을 000원{= 000원 x 7，154㎡/20，040㎡(= 9，560㎡ + 9，497㎡ + 983㎡)}으로 계산한 사실이 인정되므로， 이 사건 쟁점토지의 취득가액의 산정에 대한 적법성에 대하여 합리적으로 수긍할 수 있을 정도의 입증이 있다고 할 것이고，이와 상반되는 사실에 대한 주장과 입증은 그 상대방인 원고가 부담 한다고 할 것이다. 원고는， 원고가 종합소득세 확정신고를 하면서 제출한 재무제표의 대차대조표 중 '재고자산'란의 기재에 의하여 이 사건 쟁점토지의 취득가액을 확인할 수 있다고 주장하므로 살피건대， 갑 제2호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 원고가 2004. 5. 31. 종합소득세 확정신고를 하면서 표준대차대조표의 '재고자산'란에 000원으로 기재하여 신고한 사실은 인정되나， 위 종합소득세 확정신고서는 이 사건 전체토지를 취득한 이후 8여년이 경과된 뒤 작성된 것인 점 ② 표준대차대조표의 '재고자산'란에 기재되어 있는 금액과 이 사건 쟁점토지와의 사이에 어떠한 관련이 있는 것인지 확인되지 아니하는 점，③ 표준대 차대조표의 '고정자산'란에는 이 사건 쟁점토지에 관하여 아무런 기재도 되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면 재무제표의 대차대조표 중 '재고자산'란의 기재에 의하여 이 사건 쟁점토지의 취득가액을 확인할 수 있다는 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 원고는 이 사건 위약금을 필요경비로 인정하여야 한다고 주장하므로 살피건대， 갑 제6， 7호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고는 1995. 8. 28. 주식회사 BB 상공으로부터 경기 가평군 외서면 OO리 000외 4필지의 토지를 000원에 매수하기로 매매계약을 체결하면서 계약금 및 중도금은 없는 것으로 하고 위 부동산에 대한 매매대금 전액인 000 원을 1997. 12. 30.에 지급하기로 약정한 사실， 원고는 백HH에게 1995. 8. 29. 000 원， 같은 해 12. 12. 000 원， 같은 해 12. 29. 000 원 등 총 000 원을 지급한 사실이 인정되나，위 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 위 매매계약상의 토지가 이 사건 전체 토지를 전원주택단지로 개발하기 위하여 반드시 필요한 인접토지라는 사실을 인정할 만한 증거가 없는 점，② 원고는 위 매매계약에 기한 대금지급일인 1997. 12. 30.보다 2년 이상 빠른 시기에 위와 같이 3차례에 걸쳐 000 원을 백HH에게 지급한 점，③ 위 매매계약의 해제와 관련된 입증자료가 전혀 없고， 백HH에게 지급한 위 금원이 매매대금의 일부인지 아니면 위약금인지 분명하지 아니한 접(백HH과 위 매매계약의 매도인인 주식회사 BB상공과의 관계도 명확히 밝혀지지 아니하였다) 등에 비추어 보면 이 사건 위약금을 필요경비로 인정하여야 한다는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 원고는 이 사건 이자를 필요경비로 인정하여야 한다고 주장하므로 살피건대，갑 제8호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 원고 명의로 1999. 2. 5. 농협으로부터 0000 원이 대출되었고 이에 대한 이자가 납부되어 오다가 2003. 1. 22. 위 대출원리금이 모두 상환되었고， 윤OO 명의로 2003. 1. 22. 농협으로부터 0000원이 대출되었고 이에 대한 이자가 납부되어 오고 있는 사실은 인정되나，위 대출금이 이 사건 전체토지를 매수하면서 발생하였다는 점에 대한 근거자료가 없는 점，② 원고 명의로 000 원이 대출된 뒤 위 대출금이 모두 상환되면서 윤DD 명의로 0000 원이 대출되었는데， 위 각 대출금에 대한 이자를 원고가 모두 납부하였다는 근거자료가 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 이자를 필요경비로 인정하여야 한다는 원고의 주장 또한 받아들일 수 없다.

(3) 세 번째 주장에 대한 판단

소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제80조 제2항 제3 항은，과세표준확정 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정할 수 있고，장부 나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 소득금액을 추계 조사결정할 수 있는 것으로 규정하고 있는바， 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 쟁점 토지의 양도로 인하여 발생한 소득을 사업소득으로 볼 수 없을 뿐만 아니라， 원고가 주장하고 있는 사정(즉， 피고가 이 사건 쟁점토지의 취득가액으로 인정한 금액이 지나 치게 과소하다는 것)은 소득금액을 추계조사결정할 수 있는 사유가 될 수 없고， 이 사건 양도토지의 취득가액을 산정하기 위한 증명서류가 존재하므로(을 제6호증의1 내지 4)，이 사건 쟁점토지의 양도로 인하여 발생한 소득금액이 추계조사결정의 대상이라는 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(4) 네 번째 주장에 대한 판단

갑 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 원고는 이 사건 쟁점토지에 대한 양도소득세 신고시 아무런 근거 없이 OO 리 산 000 임야 9，560㎡ 및 같은 리 산 0000 임 야 9，497㎡， 같은 리 산 000 임야 983㎡의 취득가액을 0000 원으로 정한 다음(즉， 위 각 토지의 취득가액으로 정한 000 원에 대한 객관적인 근거자료가 없다) 위 각 토지의 면적에 대한 이 사건 전체토 지(이 사건 쟁점토지가 아님) 면적의 비율로 위 0000 원을 안분 계산하여(0000 원 × 이 사건 전체토지 13，667㎡위 각 토지의 전체 면적 20，040㎡) 산정된 금원인 0000원을 이 사건 쟁점토지의 취득가액으로 신고한 점，② 또한 원고는 이 사건 쟁점토지에 대한 필요경비를 0000원으로 계산하여 양도소득세 신고를 하였으나 위 필요경비에 대한 객관적인 근거자료 역시 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면， 원고가 부당한 방법으로 이 사건 쟁점토지에 대한 양도소득세를 과소신고 하였다고 할 것이므로， 이 사건 쟁점토지에 대한 양도소득세 신고에 대하여 일반과소 신고가산세를 적용하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.