[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호 전단, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제7호 (가)목에서 불공정거래행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’ 판단 시 고려할 사항 및 배타조건부 거래행위가 부당한지 여부의 판단 기준

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 제2항 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정한 사업자의 거래상 지위의 남용행위로서 불이익 제공행위에 해당하기 위한 요건 및 그 중 부당성 유무의 판단 기준

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조의2 제1항 제5호 전단, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조 제5항 제2호 에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’과는 달리 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제7호 (가)목에서 불공정거래행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’은 당해 배타조건부 거래행위가 물품의 구입 또는 유통경로의 차단, 경쟁수단의 제한을 통하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자나 잠재적 경쟁사업자를 관련시장에서 배제하거나 배제할 우려가 있는지를 비롯한 경쟁제한성을 중심으로 그 유무를 평가하되, 거래상대방인 특정 사업자가 당해 배타조건부 거래행위로 거래처 선택의 자유 등이 제한됨으로써 자유로운 의사결정이 저해되었거나 저해될 우려가 있는지 등도 아울러 고려할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 여기서 배타조건부 거래행위가 부당한지를 판단할 때에는 당해 배타조건부 거래행위로 인하여 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 차단되는 정도, 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해받는지 여부, 행위자의 시장점유율 및 업계순위, 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 배타조건부 거래행위의 실시기간 및 대상이 되는 상품 또는 용역의 특성, 배타조건부 거래행위의 의도 및 목적과 아울러 배타조건부 거래계약을 체결한 거래당사자의 지위, 계약내용, 계약체결 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 제2항 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 각 규정을 종합하면, 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이때 부당성의 유무를 판단할 때에는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지를 판단하여 결정하여야 한다.

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 , 제23조 제1항 제5호 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조 제5항 제2호 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제7호 (가)목[ 현행 제36조 제1항 [별표 1의2] 제7호 (가)목 참조] [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호 , 제2항 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목[현행 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목 참조]

[2] 대법원 1998. 3. 27. 선고 96누18489 판결 (공1998상, 1216) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두9646 판결 (공2004상, 234)

에쓰대시오일 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이현우 외 1인)

서울고법 2010. 10. 21. 선고 2009누6959 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위의 위법성 판단에 관한 법리오해 및 자유심증주의 위반 주장에 대하여

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)은 제3조의2 제1항 제5호 전단에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 배타조건부 거래행위를 규제하면서 이와 별도로, 같은 법 제23조 제1항 제5호 전단에서 개별 사업자가 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 한 경우, 그 배타조건부 거래행위를 한 사업자의 시장지배적 지위 유무와 상관없이 이를 불공정거래행위로 보아 규제하고 있는바, 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단의 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위와 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단의 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위는 그 규제목적 및 범위를 달리하고 있으므로 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단이 규제하는 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위의 부당성의 의미는 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단의 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위의 부당성과는 별도로 독자적으로 평가·해석하여야 한다.

공정거래법이 제3조의2 제1항 제5호 전단에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 배타조건부 거래행위를 규제하면서도 제23조 제1항 제5호 전단에서 시장지배적 사업자를 포함한 모든 사업자의 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위를 규제하고 있는 이유는, 배타조건부 거래행위가 시장지배적 사업자의 지위남용에 해당하는지 여부를 떠나 관련시장에서의 경쟁을 제한하거나 그 거래상대방에 대하여 거래처 선택의 자유 등을 제한함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 평가되는 경우에는 이를 규제하여야 할 필요성이 있기 때문이다.

따라서 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단, 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제2호 에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’과는 달리 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라고 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제7호 (가)목에서 불공정거래행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’은 당해 배타조건부 거래행위가 물품의 구입 또는 유통경로의 차단, 경쟁수단의 제한을 통하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자나 잠재적 경쟁사업자를 관련시장에서 배제하거나 배제할 우려가 있는지 여부를 비롯한 경쟁제한성을 중심으로 그 유무를 평가하되, 거래상대방인 특정 사업자가 당해 배타조건부 거래행위로 인하여 거래처 선택의 자유 등이 제한됨으로써 자유로운 의사결정이 저해되었거나 저해될 우려가 있는지 여부 등도 아울러 고려할 수 있다고 봄이 타당하다.

여기서 배타조건부 거래행위가 부당한지 여부를 판단함에 있어서는 당해 배타조건부 거래행위로 인하여 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 차단되는 정도, 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해받는지 여부, 행위자의 시장점유율 및 업계순위, 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 배타조건부 거래행위의 실시기간 및 대상이 되는 상품 또는 용역의 특성, 배타조건부 거래행위의 의도 및 목적과 아울러 배타조건부 거래계약을 체결한 거래당사자의 지위, 계약내용, 계약체결 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 석유제품은 그 품질이 균일하고 표준화되어 있어서 다수의 유통경로를 확보하는 것이 가장 중요한 경쟁수단인데 국내 전체 자영주유소 중 전량공급계약을 체결하고 있는 주유소의 비율은 약 86%에 이르러 수입사 등 잠재적 경쟁자들은 국내 경질유제품 공급시장에서 가장 중요한 유통수단인 주유소를 통한 진입이 거의 차단됨으로써 종전 사업자들과 경쟁할 수 있는 수단을 침해받고 있는 점, 수입사 등 잠재적 경쟁사업자들은 원고의 전량공급조건 거래로 인해 봉쇄된 자영주유소를 통한 유통경로 이외의 대체적인 유통경로를 확보하는 것이 실질적으로 곤란하고, 대체적인 유통경로를 확보하더라도 그 유통비중이 매우 낮아 국내 경질유제품 시장의 유통경로가 사실상 차단되는 점, 원고의 시장점유율은 2004년부터 2007년까지 사이에 경질유제품을 기준으로 13% 내지 15% 상당이고, 휘발유 기준으로 12% 내지 13% 상당인데, 원고는 국내 정유업계의 후발주자로서 4개 정유사업자 중 업계 4위이기는 하지만 3위 사업자인 현대오일뱅크 주식회사와 비교하여 3% 정도 밖에 차이가 나지 않을 뿐 아니라, 원고 등의 시장점유율이 상당한 기간 동안 큰 변화 없이 유지됨으로써 사실상 고착되어 유통경로에 대한 봉쇄효과가 작다고 할 수 없는 점, 원고는 경질유제품의 특성으로 인하여 가장 중요한 경쟁수단이 되는 주유소에 대한 공급량을 최대한 많이 확보함으로써 시장점유율을 확대하는 한편, 종전의 경쟁정유사들의 시장점유율 확대를 저지하고 잠재적 경쟁사업자의 시장진입을 봉쇄하기 위하여 이 사건 전량공급조건 계약을 체결하였다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 원고의 전량공급조건 거래로 인하여 경질유제품 시장에서 경쟁사업자에 대한 봉쇄효과가 발생하는 점이 인정되므로 원고의 배타조건부 거래행위에는 경쟁제한성이 있고, 또한 국내 석유제품공급시장은 공급초과상태로서 주유소들은 정유사별 가격비교를 통해 보다 저렴한 상품을 구매할 수 있음에도 원고의 전량공급조건 거래에 동의한 것은 국내 모든 정유사가 그러한 거래를 하고 있기 때문에 주유소들로서는 그러한 거래방식을 수용할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, 2008. 9. 1.부터 주유소의 복수상표표시가 허용되었으므로 원고와 거래하는 자영주유소들은 독립된 사업자로서 거래처를 하나 또는 그 이상으로 자유롭게 선택하여 서로 다른 상표를 동시에 표시할 수 있는 길이 열렸는데도 이 사건 전량공급조건 계약에 의하여 복수상표의 제품을 취급하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 전량공급조건 거래가 거래상대방인 주유소의 의사에 반하지 않았다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 배타조건부 거래행위의 위법성 판단에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 헌법상 자기책임의 원칙에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공정거래법이나 공정거래위원회의 고시, 지침 등에 여러 사업자의 배타조건부 거래행위에 따른 누적적 봉쇄효과의 개념이나 그에 대한 판단 기준이 명시적으로 규정된 바 없으므로, EU 가이드라인상의 누적적 봉쇄효과나 그에 대한 기여도 평가 등의 판단 기준과 상관없이 원고의 전량공급조건 거래가 이루어진 국내 경질유시장의 구조와 특성, 각 정유사들의 시장점유율 및 영업행태, 잠재적 경쟁사업자들의 유통경로 확보의 가능성, 전량공급조건 거래가 이루어진 의도와 목적 등을 종합적으로 고려하여 그 경쟁제한성을 평가해야 한다는 전제 아래, 국내 경질유시장은 사실상 원고를 포함한 4개 정유사가 주된 공급자로서 수년에 걸쳐 시장점유율이 고착되어 있는 상황이어서 다른 잠재적 정유사나 수입정유사가 그 시장에 진입하기가 거의 불가능하다는 특징이 있으므로, 비록 원고의 시장점유율이나 봉쇄비율이 다른 정유사들에 비하여 낮다고 하더라도 그 전량공급조건 거래행위가 국내 경질유시장에 미치는 파급효과나 영향이 적다고 단정할 수 없고, 그 시장점유율이나 봉쇄비율이 낮다는 이유로 다른 정유사들과 달리 원고의 경우에는 아무런 제한 없이 전량공급조건 거래를 허용한다면 오히려 다른 정유사들과의 정상적인 경쟁을 왜곡시키는 결과를 가져온다고 할 것이므로, 원고에 대하여도 배타조건부 거래에 따른 봉쇄효과의 책임을 인정하는 것은 위와 같은 국내 경질유시장의 구조와 특성으로 인한 것일 뿐, 원고가 주장하는 바와 같이 국내 경질유시장에서의 시장점유율이 낮고 다른 정유사들에 비하여 미미한 봉쇄효과만을 가져오는 원고의 처지를 고려하지 않았다거나 상대적으로 과도한 책임을 지우는 것은 아니라고 판단하였다.

관계 법령과 앞서 든 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위에 있어서 부당성의 판단 기준에 관한 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 헌법상 자기책임의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

다. 시정명령의 명확성에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분 중 제1항 기재의 ‘거래상대방의 의사에 반하여’라는 문언은 주유소가 스스로의 필요에 의하여 자유로운 의사에 따라 전량공급조건 거래를 선택하는 것을 금지하는 것은 아니라는 뜻이어서 그 의미가 불명확하다고 할 수 없다고 판단하였다.

공정거래법에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없는 점( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 등 참조)에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 시정명령의 명확성에 관한 법리오해의 위법은 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

공정거래법 제23조 제1항 제4호 , 제2항 , 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 각 규정을 종합하면, 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이 때 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다 ( 대법원 1998. 3. 27. 선고 96누18489 판결 , 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두9646 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 거래 주유소들은 구매 당시 원고로부터 통보받는 가격을 기준으로 대금을 입금하고, 원고는 나중에 실제 제품을 공급할 당시 가격이 인하되거나 다른 경쟁사의 가격보다 공급가격이 높은 경우 이를 할인하여 정산하는 방식으로 거래하여 왔는데 정산가격을 할증하는 경우는 극히 예외적이었던 것으로 보이는 점, 경질유 제품은 해외 및 국내의 수급상황 등에 따라 수시로 그 가격이 변동되는 특징이 있으나 원고의 거래 주유소들은 어느 특정 시점에서 가격이 낮다고 하여 그 주문량을 늘리거나 가격이 높다고 하여 구매를 보류하는 등의 탄력적인 조치를 취할 상황에 있지 아니하였던 점, 주유소 간의 경쟁은 지역적으로 또는 주변 상권별로 진행되는 경향이 있기 때문에 원고의 입장에서는 해당 상권 내에서 최저가격을 보장하면서 자영주유소를 관리해야 할 필요에 따라 서로 다른 경쟁정유사의 가격동향을 살펴 경쟁사보다 더 높지 않은 가격으로 최종가격을 결정하였던 것이고, 결과적으로 원고 거래 주유소들로서는 통상 다른 경쟁사에 비하여 높은 가격으로 경질유제품을 구매하였을 가능성이 낮기 때문에 실제적으로 어떠한 불이익을 입었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고가 제품공급 시 가격을 확정하지 아니한 행위가 불이익제공행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 사후정산방식의 거래는 거래주유소들과의 사전 합의에 기초하지 아니한 것으로서, 원고의 거래 주유소들로 하여금 사전에 적정한 판매가격을 책정하기 어렵게 할 수 있을 뿐만 아니라 제품가격에 따른 탄력적인 구매 관련 영업활동을 제약할 가능성이 있어 상대방에게 다소 불이익하게 거래조건을 설정하거나 그 이행과정에서 불이익을 주었다고 볼 여지도 있으나, 한편 원고가 속한 이 사건 석유제품 공급시장, 유통시장의 구조와 현황 및 관련시장 내 원고의 지위, 정유사와 거래주유소 사이의 자금 및 시설 등 지원현황, 원고의 위와 같은 행위가 이루어진 경위 및 과정을 비롯하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자 사이의 일상 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행과 거래형태, 일반 경쟁질서에 미치는 영향 등 기록에 나타난 여러 요소를 종합하여 보면, 원고의 위와 같은 행위가 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 줌으로써 공정거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 볼 수는 없다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 불이익제공행위의 성립 및 그 부당성에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.