1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 5분의 3 지분에 관하여 인천지방법원 부천지원...

1. 인정사실 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 별지 목록 기재 부동산 중 원고 명의 5분의 3 지분에 관하여 인천지방법원 부천지원 김포등기소 1998. 3. 24. 접수 제9149호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)를 경료한 사실이 인정된다.

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장 원고는 C으로부터 금전을 차용하면서 C 명의의 근저당권을 설정하여 주었고, 그 후 C으로부터 근저당권을 이전받은 D은 피고와 함께 원고를 찾아와 채권최고액을 증액시킨다는 명목으로 원고로부터 등기에 필요한 서류를 교부받아간 뒤 이 사건 근저당권등기를 추가로 경료하였다.

그 후 원고는 D에 대한 채무를 모두 변제하였는데 그럼에도 원고와 아무런 채권채무 관계가 없는 이 사건 근저당권등기가 아직 말소되지 않고 남아있는바, 위 근저당권등기는 원인관계가 없는 것으로서 말소되어야 한다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고는 이 사건 근저당권등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 등이 있었는지에 관하여 피고가 증명책임을 부담한다고 할 것인데, 피고는 원고와 사이에...