1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 1995. 10. 28. 접수...

별지

목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여는 1995. 10. 17. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, 같은 달 28. 인천지방법원 부천지원 접수 제74248호로 채무자 원고, 근저당권자 피고, 채권최고액 5,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고는, 이 사건 근저당권설정등기는 실질적으로 피담보채권이 없는 것으로써 무효이거나, 설령 무효가 아니라 하더라도 위 근저당권설정등기에 관한 피담보채무가 시효완성으로 소멸함에 따라 부종성으로 인하여 위 근저당권도 소멸하다고 주장하면서, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 할 것이다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 을 제1호증의 기재에 의하면, 원고는 1995. 7. 10. C으로부터 이 사건 부동산을 68,500,000원에 분양받으면서 잔금 5,000,000원 중 2,000,000원은 1995. 12. 30.까지, 나머지 3,000,000원은 1996. 7. 30.까지 변제하기로 하되, 소유권이전등기 시 이에 관하여 근저당권을 설정하기로...