갑 주식회사의 실제 운영자인 피고인이 을로부터 사업자금 명목으로 돈을 차용한 후 을에게 위 채무에 대한 담보로 갑 회사의 병 주식회사에 대한 대여금 채권을 양도하였음에도 제3채무자인 병 회사에 채권양도통지를 하지 아니한 채 병 회사에 위 채권 일부의 변제를 요구하여 병 회사로부터 갑 회사 명의의 계좌로 그 일부 변제금을 송금받아 이를 피고인이 운영하는 정 주식회사의 사업자금 등으로 사용함으로써 을의 재물을 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인이 변제받은 위 돈은 갑 회사의 소유이고 을의 소유가 될 수 없어 피고인이 을의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없다고 한 사례

갑 주식회사의 실제 운영자인 피고인이 을로부터 수회에 걸쳐 합계 17억 5,000만 원 상당을 사업자금 명목으로 차용한 후 을에게 위 채무에 대한 담보로 갑 회사의 병 주식회사에 대한 22억 원 상당의 대여금 채권을 양도하였음에도 제3채무자인 병 회사에 채권양도통지를 하지 아니한 채 병 회사에 위 채권 일부인 11억 원의 변제를 요구하여 병 회사로부터 갑 회사 명의의 계좌로 11억 원을 송금받아 이를 피고인이 운영하는 정 주식회사의 사업자금 등으로 사용함으로써 을의 재물을 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안이다.

대법원은 비록 동산 양도담보 사안이긴 하지만, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 판단한 점, 담보제도의 기본원리를 담보 목적의 채권양도에 적용하면, 양수인이 양도인에 대한 금전채권의 담보를 위하여 양도인의 제3채무자에 대한 채권을 양수하였더라도 담보권이 실행되기 전까지, 즉 양도인의 양수인에 대한 금전채권의 불이행이 있기 전까지는 담보목적물인 위 채권을 환가하여 그 대가를 양수인이 가지거나 위 채권 자체를 양수인이 가질 수는 없으므로, 담보권이 적법하게 실행되기 전에는 양도인이 제3채무자로부터 추심한, 담보목적물의 급부인 금전의 소유권 또한 양도인에게 있다고 보아야 하는 점, 양수인의 양도인에 대한 금전채권의 이행기가 양도인의 제3채무자에 대한 금전채권의 이행기보다 늦은 경우, 양도인으로 하여금 양도인이 제3채무자로부터 추심한 금전을 양수인에게 전달하게 하는 것은 양도인이 가진 기한의 이익을 침해하는 것이 되어 부당한 점, 제1심이 인용한 대법원 전원합의체 판결은 금전채무를 변제하기 위하여 제3채무자에 대한 임차보증금반환채권 일부를 양도하고도 채권양도통지를 하지 않은 채 임차보증금을 반환받아 이를 사용한 사례로 채권양도양수의 목적이 피해자가 제3채무자로부터 임차보증금을 직접 반환받도록 하는 것에 있다는 점에서 위 판결의 법리가 이 사건과 같은 담보 목적 채권양도 사안에 그대로 적용된다고 보기 어려운 점, 채권양도통지가 있기 전 채권양도 사실을 알지 못하는 제3채무자가 양도인에게 채무를 변제한 경우, 제3채무자가 양도인에 대하여 한 변제가 유효한 이상 양수인에게 귀속되었던 채권이 소멸하게 됨으로써 양수인은 손해를 입게 되나, 이를 방지하기 위해 양수인은 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 스스로 채권양도통지를 할 수도 있는 점 등을 종합하면, 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 제3채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도한 경우에는 채권양도통지가 있기 전에 추심한 금전의 소유권은 양도인에게 있다고 보아야 하므로, 피고인이 변제받은 위 11억 원은 갑 회사의 소유이고 을의 소유가 될 수 없어 피고인이 을의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판단에 담보 목적 채권양도 후 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권 귀속에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

형법 제355조 제1항 , 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 , 형사소송법 제325조

피고인 1 외 1인

피고인 1 및 검사

문민영 외 4인

법무법인 해인 외 2인

부산지법 2020. 1. 10. 선고 2018고합292, 490, 2019고합182, 319 판결

[파기 부분]

원심판결 중 피고인 1 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 5년에 처한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점은 무죄.

[기각 부분]

검사의 피고인 피고인 2에 대한 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

1) 사실오인 및 법리오해

가) 2018고합292 사건 - 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)

거제시 (주소 생략) 외 2필지 2,215㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 매매대금 중 22억 1,100만 원(이하 ‘이 사건 22억 1,100만 원’이라 한다)을 용역대금 형식으로 빼돌려 사용한 사람은 공소외 1(또는 공소외 1 및 피고인 2)이다.

즉 피고인은 공소외 2 측으로부터 이 사건 토지의 매매에 관한 위임을 받은 적도 없고, 공소외 1 측과 공모한 사실도 없다. 그리고 피고인은 2014. 3.경 공소외 1에게 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)를 양도하였는바, 공소외 3 회사로 2015. 8.~9.에 입금된 위 22억 1,100만 원 또한 공소외 1이 사용하였다.

나) 2019고합182 사건 - 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 공갈미수

공소외 2는 피고인이 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다)로부터 11억 원을 변제받아 사용하는 데에 동의하였다. 따라서 피고인이 위와 같이 11억 원을 변제받아 사용한 것은 횡령이 될 수 없다.

그리고 피고인이 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용함에 동의한 공소외 2는 피고인에게 위 11억 원의 반환을 요구할 권리(즉 피고인이 공소외 2에게 위 11억 원을 반환해야 할 채무)가 없으므로, 피고인이 공소외 2에게 공소장 기재 내용증명들을 보낸 것은 공갈에 해당하지 않는다.

다) 2019고합319 사건 - 조세범 처벌법 위반

피고인은 가)항에서 본 바와 같이 이 사건 22억 1,100만 원의 취득·사용에 관여한 사실이 없는바, 위 22억 1,100만 원을 취득·사용하는 과정에서 발생한 공소장 기재 허위세금계산서들의 수취 또한 피고인과 아무런 관련이 없다.

2) 양형부당

원심의 선고형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 - 피고인 피고인 2에 대한 무죄 부분

피고인 1이 이 사건 토지 매매를 협상하기 위하여 피고인을 만났을 때 피고인에게 ‘피고인도 차를 벤츠로 바꿔야 하지 않느냐?’라는 등으로 말한 점, 실제로 피고인이 이 사건 22억 1,100만 원 가운데 1억 9,800만 원을 받아 사용한 점 등을 종합하면, 피고인이 피고인 1, 공소외 1의 배임행위에 적극 가담하였음이 인정된다.

따라서 피고인 또한 피고인 1, 공소외 1과의 공범으로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 죄책을 면할 수 없는바, 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단에는 사실오인의 잘못이 있다.

2) 양형부당 - 피고인 1에 대하여

원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 - 피고인 1 부분에 대하여

피고인 1과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 관하여 직권으로 본다.

가. 공소사실

피고인은 2015. 8.경부터 같은 해 9월경까지 피해자 공소외 2로부터 수회에 걸쳐 합계 17억 5,000만 원 상당을 사업자금 명목으로 차용하고, 2015. 10. 말경 거제시 ○○○에 있는 ‘△△△’ 커피숍에서, 피해자에게 위 채무에 대한 담보로 공소외 3 회사의 공소외 4 회사에 대한 22억 원 상당의 대여금 채권을 양도하였음에도 제3채무자인 공소외 4 회사에 채권양도통지를 하지 아니한 채 2016. 4.경 공소외 4 회사에 위 채권 일부인 11억 원의 변제를 요구하여 2016. 5. 19. 공소외 4 회사로부터 공소외 3 회사 명의 계좌로 11억 원을 송금받아 이를 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사의 사업자금 등으로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다.

나. 판단

1) 횡령죄는 타인 소유의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 때에 성립하므로 횡령죄의 객체인 재물은 ‘타인의 소유’이어야 한다. 따라서 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권이 양도인과 양수인 중 누구에게 귀속하는지 본다.

가) 채권의 담보 목적으로 재산권을 채권자에게 이전한 경우에 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사에 의하여 확정하여야 할 문제이나, 다른 특약이 인정되지 아니하는 경우에는 당사자 사이에 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보로 추정되고( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결 등 참조), 채권의 담보 목적으로 양도된 재산에 관한 담보권의 실행은 다른 약정이 없는 한 처분정산이나 귀속정산 중 채권자가 선택하는 방법에 의할 수 있는바, 그 재산에 관한 담보권이 귀속정산의 방법으로 실행되어 채권자에게 확정적으로 이전되기 위해서는 채권자가 이를 적정한 가격으로 평가한 후 그 가액으로 피담보채권의 원리금에 충당하고 그 잔액을 반환하거나, 평가액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마쳐야 한다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다15661 판결 등 참조).

대법원은 비록 동산 양도담보 사안이긴 하지만, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 차용금의 담보를 위하여 매매의 형식을 빌렸을 뿐이고 그 실질은 차용금의 담보와 담보권실행 시의 정산절차를 그 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 채권자에게는 그 채무불이행 시의 목적물에 대한 담보권 및 환가권만이 귀속된다고 보아야 할 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 판단하였다( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결 , 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조).

나) 담보제도의 기본원리는 채무자의 재산권을 담보로 잡음으로써 채무자의 채무이행을 심리적으로 강제하는 한편 채무자의 채무이행이 없을 경우에 담보물을 환가하여 그 대가를 채권자, 즉 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체를 채권자에게 귀속시키는 것이다. 따라서 채무자의 채무이행이 없기 전에 담보물을 환가하여 그 대가를 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체가 채권자에게 귀속되는 것은 있을 수 없다. 이러한 원리를 담보 목적의 채권양도에 적용하면, 양수인이 양도인에 대한 금전채권의 담보를 위하여 양도인의 채무자에 대한 채권을 양수하였다 하더라도 담보권이 실행되기 전까지, 즉 양도인의 양수인에 대한 금전채권의 불이행이 있기 전까지는 담보목적물인 위 채권을 환가하여 그 대가를 양수인이 가지거나 위 채권 자체를 양수인이 가질 수는 없게 된다. 그렇다면 담보권이 적법하게 실행되기 전에는 양도인이 채무자로부터 추심한, 담보목적물의 급부인 금전의 소유권 또한 양도인에게 있다고 보아야 한다.

다) 양수인의 양도인에 대한 금전채권의 이행기가 양도인의 제3채무자에 대한 금전채권의 이행기보다 늦은 경우를 상정해 보자. 이 경우 양도인으로 하여금 양도인이 제3채무자로부터 추심한 금전을 양수인에게 전달하게 하는 것은 양도인이 가진 기한의 이익을 침해하는 것이 되어 부당하다. 양도인이 제3채무자로부터 추심한 금전의 소유권은 양도인에게 귀속된다고 보는 것이 간명하고, 양도인은 양수인과의 명시적·묵시적 약정에 따라 다른 담보를 제공하거나 민사상 채무불이행책임을 부담하면 된다.

라) 원심이 인용한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 은 피고인이 피해자에 대한 금전채무를 변제하기 위하여 자신의 제3채무자에 대한 임차보증금반환채권 일부를 양도하고도 채권양도통지를 하지 않은 채 임차보증금을 반환받아 이를 사용한 사례인바, 채권양도양수의 목적이 피해자가 위 제3채무자로부터 임차보증금을 직접 반환받도록 함에 있다는 점에서(이 경우에는 양도인은 오로지 양수인에게 전달해주기 위하여서만 금전을 수령할 수 있을 뿐이라고 볼 여지가 있다), 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 이행하지 않을 경우를 대비하여 양도인이 금전채무를 이행하지 않는 때에만 양수인으로 하여금 양도인으로부터 양수한 금전채권을 행사하려는 목적에서 양도한 경우와 사안을 달리하므로, 위 판결의 법리가 위와 같은 담보 목적 채권양도 사안에 그대로 적용된다고 보기 어렵다.

그뿐 아니라 위 전원합의체 판결에는 채무자는 그의 채권자(채권양도인)에게 변제할 의사로 금전을 교부하였다고 할 것이고, 채권자는 이를 자신이 취득할 의사로 교부받았다고 할 것이므로(채권자가 채권양도의 통지를 하지 아니한 채 이를 수령한 것이 신의에 반한다고 하더라도), 채무자가 채권자에게 채무의 변제로서 교부한 금전의 소유권은 채권자에게 귀속한다는 반대의견이 있었고, 재물의 소유권 귀속은 민사법에 따라야 할 것이고 형사법에서 그 이론을 달리하여서는 아니 된다는 점 등을 근거로 위 반대의견을 지지하는 견해도 늘어나고 있다.

마) 양도인이 양수인에 대한 관계에서 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니한다고 하더라도, 채권양도통지가 있기 전 채권양도 사실을 알지 못하는 채무자가 양도인에게 채무를 변제한 경우, 채무자가 양도인에 대하여 한 변제가 유효한 이상 양수인에게 귀속되었던 채권이 소멸하게 됨으로써 양수인은 손해를 입게 된다. 그러나 채권양도 통지 또는 승낙 전 채무자가 채권양도 사실을 알지 못한 채 양도인에게 채무를 변제할 위험은 채권양도계약의 구조적 특성상 충분히 발생가능하고 예측가능한 위험부담이다. 이를 방지하기 위해 양수인은 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 스스로 채권양도통지를 할 수도 있다.

2) 위와 같은 제반 사정을 종합하면, 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도한 경우에는 채권양도통지가 있기 전에 추심한 금전의 소유권이 양도인에게 있다고 보아야 한다.

3) 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 2에게 양도한 공소외 3 회사의 공소외 4 회사에 대한 금전채권은 피고인이 피해자 공소외 2로부터 사업자금 명목으로 차용한 금전의 반환채무에 대한 담보 목적으로 양도된 것인 사실이 인정되는바, 피고인이 공소외 4 회사에 채권양도통지를 하지 아니한 채 공소외 4 회사에 위 채권 일부인 11억 원의 변제를 요구하여 이를 공소외 3 회사 명의의 예금계좌로 변제받았다 하더라도 위 11억 원은 공소외 3 회사의 소유이지 피해자 공소외 2의 소유가 될 수 없으므로, 피고인이 위 피해자의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없다.

4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 하는바, 위 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단에는 담보 목적 채권양도 후 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나아가 원심판결 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실을 모두 유죄로 보아 형법 제37조 전단 에 따라 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부가 파기될 수밖에 없다.

5) 다만 위와 같은 직권파기사유에 불구하고 나머지 공소사실에 관한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상에 해당하므로, 항을 바꾸어 아래에서 살펴본다.

3. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 2018고합292 사건에 대하여

1) 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사실 및 사정(원심판결문 14쪽 이하)을 종합하면, 피고인이 2014. 3. 이후에도 계속하여 공소외 3 회사를 실제로 운영하였고, 피해자 공소외 2, 공소외 6의 수임자로서 그 임무에 위배하여 공소외 1을 앞세워 이 사건 22억 1,100만 원 상당의 재산상 이익을 얻은 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심이 든 근거 중 주요 부분을 축약하면 아래와 같다.

가) 피고인과 공소외 1의 관계

공소외 1은 2012년 후반 피고인을 알게 되었고, 피고인으로부터 공동주택(아파트) 시행사업을 배우기 위하여 2016년 후반까지 피고인을 회장으로 모시면서 운전기사 겸 비서직을 수행하였다.

나) 아래 사정들을 종합하면, 피고인이 2014. 3. 후에도 공소외 3 회사를 관리 또는 운영하였음이 인정된다.

(1) 피고인과 공소외 1 사이에 공소외 3 회사 양도양수에 관하여 작성된 문서가 전혀 없다. 2016. 8. 1.까지 공소외 3 회사의 사내이사로 공소외 7(피고인의 심복이다. 대표이사를 겸하였다)과 공소외 8(피고인의 아들이다)이 등기되어 있었다.

(2) 공소외 1이 2015. 10. 28. 명함제작업체에 제작을 의뢰한 피고인의 명함이나 피고인이 실제 사용한 것으로 보이는 명함에 피고인이 ‘(주)공소외 3 회사, 공소외 9 주식회사, □□호텔·스포츠클럽’의 회장으로 표시되어 있다.

(3) 피고인은 공소외 3 회사의 입출금장부(2016. 1.), 급여대장(2015. 12.분), 일일 출납일보, 목욕탕 설비공사 관련 서류(2016. 6. 15.) 등에 회장으로서 최종 결재를 하였다.

(4) 피고인은 2016. 5.경까지 공소외 3 회사의 비용으로 휴대전화를 사용하였고, 공소외 3 회사의 현금카드를 사용하였으며, 공소외 3 회사 명의로 임차한 벤츠 승용차(매월 리스료가 580만 원이 넘는다)를 타고 다녔다.

(5) 피고인은 2015. 11.경 공소외 3 회사 명의로 공소외 5 주식회사(◇◇리 ☆☆☆☆ 부지에 신축 중이던 오피스텔의 시행회사이다. 이하 ‘공소외 5 회사’라고만 한다)를 인수하였고, 2016. 4.경 공소외 3 회사 소유 ▽▽▽모텔에 공소외 5 회사를 채무자로 하는 채권최고액 42억 원의 근저당권을 설정하였다.

(6) 피고인은 2015. 10. 23. 공소외 3 회사 명의로 공소외 4 회사에 11억 원을 대여하였고, 2016. 5. 19. 공소외 4 회사로부터 위 11억 원을 공소외 3 회사의 예금계좌로 반환받았다.

(7) 피고인은 2016. 11. 28. 및 같은 해 12. 12.경 공소외 3 회사의 명의상 대표를 맡고 있던 공소외 10에게 자신이 공소외 3 회사의 실제 사주라고 하면서 법인통장 등을 반환하라는 내용증명을 보냈다.

(8) 상당 기간 피고인과 만나거나 함께 일한 공소외 2, 공소외 1, 공소외 11, 공소외 10과 공소외 3 회사와 거래한 사람들(▽▽▽모텔 인테리어공사를 한 공소외 12, ◎◎펜션 토목공사를 한 공소외 13, ▽▽▽모텔 직원이었던 공소외 14와 공소외 15, ▽▽▽모텔 일부 임차인들인 공소외 16과 공소외 17 및 공소외 18, 2016. 11. 10.부터 2017. 3. 6.까지 공소외 3 회사의 대표이사로 등기되어 있었던 공소외 19 등)은 피고인이 공소외 3 회사의 실제 사주라고 진술하고 있다.

다) 피고인이 시공회사인 ◁◁건설과 직접 협상하여 이 사건 토지를 3.3㎡당 1,000만 원 이상으로 팔아주겠다기에 피고인에게 매도권한을 위임하였다는 공소외 2의 진술을 비롯하여 공소외 1, 피고인 2, 공소외 20 등의 진술을 종합하면, 피고인이 공소외 2, 공소외 6으로부터 이 사건 토지의 매도에 관한 권한을 위임받아 직접 또는 공소외 1을 통하여 이 사건 토지의 매매에 관여하였음이 인정된다.

2) 당심의 판단

피고인과 변호인은 항소이유와 같은 주장을 원심에서도 하였고, 원심은 앞에서 본 주요 근거 등을 비롯하여 원심 판시 사실 및 사정을 종합하여 그 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 항소이유로 주장하는 것과 같이 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. 이 법원이 덧붙이는 근거는 아래와 같다.

가) 피고인이 공소외 1이 자신을 무고하였다는 증거로 드는 2017. 3. 6.자 녹취록( 2018고합292 사건의 주1) 증거목록 순번 35) 관련하여

(1) 위 녹취록은, 공소외 1이 피고인 2를 만나 피고인을 고소하는 데에 필요한 사실확인서를 적어달라고 부탁하면서 나눈 대화를 녹취한 것이다. 당시 피고인 2와 공소외 1이 한 아래와 같은 말들을 문언 그대로 읽으면 마치 피고인이 이 사건 배임행위에 아무런 관련이 없는 것처럼 보인다.

(2) 그러나 피고인 2는 위 대화 당시까지만 해도 피고인이 공소외 1을 앞세워 주도적으로 이 사건 배임행위를 함으로써 이 사건 토지 매매에 깊이 관련되어 있음을 인식하지 못하고 있었다. 이는 피고인 2가 “피고인 1이 (22억 1,100만 원을) 왜 가져갔는데? 피고인 1이 뭐 때문에? 이 땅이 그거라 하면서 니가 주2) 나타나갖고 ” (증거기록 121쪽)라고 말한 것에서도 확인이 된다.

또한 피고인 2가 ‘협상 당시 피고인과 피고인 2가 두 번 만났다’(실제로는 세 번 만난 것으로 보인다)는 공소외 1의 말에 동조하면서도 “피고인 1 하고는 무슨 큰 틀을 갖다가 어떻게 하고, 용역비 처리하고 어떻게 하고 이런 걸 내한테 얘기를 했나? 느거가 다 만들어왔지.”라고 말하는데( 2018고합282 사건의 증거기록 130쪽), 이는 피고인이 피고인 2에게 직접 이 사건 22억 1,100만 원을 용역대금으로 처리해달라는 말을 한 적이 없었다는 의미로 보인다.

(3) 그리고 위 대화 당시 공소외 1이 “작업”이라는 표현을 사용하고 있으나, 위 녹취록은 공소외 1이 피고인 2와의 대화를 녹음하여(피고인 2는 녹음 사실도 몰랐던 것으로 보인다) 공소외 2에게 이 사건 고소를 위한 자료로 준 것이라는 점(만약 이 사건이 공소외 1이 피해자 공소외 2의 고소를 이용하여 피고인을 무고하는 것이라면 위 녹취록을 증거자료로 제출하지 않았을 것이다)에다가 아래와 같은 사정을 보태어 보면, “작업”이라는 표현이 아무런 죄가 없는 피고인을 처벌받게 하겠다는 뜻으로 사용한 것으로 보기 어렵다.

공소외 1은, 피고인이 자신의 돈은 한 푼도 들이지 않고 공소외 2의 자금 등으로 공소외 5 회사가 진행하던 ◇◇동 오피스텔 시행사업을 인수하여 성공하였음에도 공소외 2에게 약속한 수익은 물론 원금도 주지 않으려 하자, 공소외 2에게 자신도 가담하였던 이 사건 배임행위를 알렸던 것이고, 공소외 2가 피고인을 고소함에 필요한 자료를 수집하기 위하여 피고인 2에게 도움을 요청하였다. 그리고 공소외 1이 피고인 2에게 요청한 것은 이 사건 22억 1,100만 원의 실질이 용역대금이 아니라 매매대금이라는 사실확인서를 적어달라는 것이었다.

(4) 따라서 녹취록에 나타난 피고인 2나 공소외 1의 말들이 이 사건 배임행위에 피고인이 아무런 관련이 없다는 증거자료가 된다고 보기 어렵다. 오히려 피고인이 이 사건 22억 1,100만 원을 가져갔다거나 공소외 2 측이 매도 위임을 한 것은 사실이라거나(증거기록 122쪽) 피고인이 공소외 1에게 시켰다(증거기록 131쪽)는 등의 공소외 1의 이야기는 이 사건 공소사실을 뒷받침한다.

나) 공소외 3 회사 양도양수 유무 관련하여

(1) 피고인은, 자신과 공소외 1이 공소외 3 회사 양도양수에 관한 처분문서를 작성하지 않은 것은 공소외 1의 경우 자신이 운영하다 부도난 ▽▽▽모텔을 공소외 3 회사 명의로 경락받는 것을 다른 채권자들이 알지 못하게 할 필요가 있었고, 피고인의 경우 거제시 ▷▷면 아파트 시행사업을 공소외 3 회사 명의로 진행하고 있었기 때문이라고 주장하나, 설득력이 없다. 당시 특별한 자금이 없었던 공소외 1이 ▽▽▽모텔을 경락받기 위하여 3억 원이나 주면서 공소외 3 회사를 양수한다는 것도 납득하기 어렵다.

(2) 당시 ▽▽▽모텔의 낙찰가격을 떨어뜨려 공소외 3 회사 명의로 ▽▽▽모텔을 경락받는 작업을 주도한 사람은 공소외 21로, 피고인의 지인이다. 법원감정가격이 75억 9,200만 원 상당이었던 ▽▽▽모텔은 31억 900만 원 상당에 낙찰되었다(증거기록 2,226쪽).

(3) ▽▽▽모텔을 경락받는 데에 필요한 자금은 공소외 3 회사가 공소외 22협동조합으로부터 받은 대출금(28억 원)으로 마련되었는데, 공소외 3 회사는 2014. 11. 5. 공소외 23협동조합으로부터 38억 원을 대출받아 이를 변제하였다(남은 자금은 ▽▽▽모텔 리모델링 비용으로 사용되었다). 피고인과 공소외 7이 위 38억 원 대출에 관하여 공소외 3 회사의 연대보증인이 되었는데, 이는 피고인이 공소외 3 회사의 실제 사주임을 뒷받침한다.

위 38억 원을 대출받은 곳이 공소외 1이 고향인 거제시 소재 금융기관이라는 점이 공소외 3 회사의 실제 사주가 피고인이 아니라 공소외 1이라는 유력한 정황이 될 수 없다.

(4) ▽▽▽모텔은 공소외 3 회사가 경락받은 후 리모델링을 거쳐 □□호텔로 되었다. 피고인이 자신을 ‘□□호텔·스포츠클럽’의 회장으로 표시한 명함을 사용하였음은 앞에서 본 바와 같다.

다) 22억 1,100만 원의 사용처와 관련하여

이 사건 22억 1,100만 원은 공소외 3 회사의 예금계좌로 입금된 후, 골프회원권 매수비용으로 1,870만 원, 벤츠 승용차 리스비용으로 7,550만 원이 각각 사용되고, 피고인 2에게 7,000만 원이, 공소외 20에게 5억 7,200만 원(그중 1억 2,800만 원이 피고인 2에게 다시 송금됨)이 각각 송금되었으며, 현금 7억 8,000만 원이 공소외 3 회사 금고에 보관되었고, 그 외 ◎◎펜션 신축공사비용 등으로 사용되었다.

(1) 위 골프회원권은 피고인이 주로 이용하였고, 벤츠 승용차는 피고인이 사용하였다. 피고인은 위 골프회원권은 공소외 1이 주로 사용하였고, 벤츠 승용차 리스비용은 자신이 공소외 3 회사에 예치하였었다고 주장하나, 증거기록 2,203쪽 이하 사진들에 의하면 피고인이나 피고인의 처가 위 골프회원권을 이용하였고, 공소외 1은 그 이용을 위하여 예약을 해주었던 사실이 인정되고, 피고인이 벤츠 승용차 리스비용을 예치하였다는 자료가 없다.

(2) 그리고 위 현금 7억 8,000만 원은, 공소외 3 회사가 공소외 24 주식회사에 용역대금으로 지급하는 것처럼 가장하여 8억 5,800만 원을 송금하였다가 일정 비용을 떼고 현금으로 인출한 것이다.

피고인은 공소외 1이 위 현금을 사용하였다고 주장하나, 원심이 설시한 것과 같이 현금화에 관여한 공소외 1, 공소외 10이 위 7억 8,000만 원은 피고인의 지시 아래 만든 비자금이라고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인의 측근이었던 공소외 11도 피고인이 공소외 5 회사로부터 ◇◇리 오피스텔 시행사업을 양수할 때 자금력을 보여주기 위하여 금고에 들어 있는 현금 사진을 찍어 공소외 5 회사 측에 보여주었다고 진술한 점, 공소외 24 주식회사의 실제 운영자였던 공소외 25 또한 이 사건 수사기관이나 자신에 대한 조세범 처벌법 위반 사건의 수사기관에서 피고인의 지시로 위 7억 8,000만 원을 현금화해 주었다고 진술한 점 등을 종합하면, 위 7억 8,000만 원 역시 피고인이 현금화하여 비자금으로 사용한 것으로 보인다.

공소외 1은 위 7억 8,000만 원 관련하여 경찰에서, 자신의 후배 공소외 26이 산 지 한 달밖에 되지 않은 로렉스 시계를 팔려고 하여 이를 피고인에게 말하였더니, 피고인이 위 시계를 직접 본 후 금고에서 800만 원을 꺼내 매수한 사실도 있다고 진술하기도 하였다(증거기록 2,742쪽).

(3) ◎◎펜션 부지는 공소외 1이 2012. 9. 4. 동생 공소외 27 명의로 매입하여 건축허가를 받았다. 공소외 1은 경찰에서 ‘안동시 숙소에서 피고인에게 ◎◎펜션 부지가 있다고 말하였더니, 피고인이 사업부지 및 매입금액을 확인한 후 토목공사를 하여 택지로 매각하자고 제안하였다. 피고인이 안동시 아파트 시행사업을 담당하고 있던 공소외 21을 시켜 토목공사업자 공소외 13을 안동시로 불러 토목공사를 맡겼다. 이러한 과정을 거쳐 ◎◎이 탄생되면서 모든 공사대금이 공소외 3 회사에서 지급되었다’는 취지로 진술하였다.

◎◎펜션은 건축주가 공소외 27에서 공소외 9 주식회사로 변경되어 위 회사 명의로 소유권보존등기가 된 것으로 보인다. 피고인이 자신을 ‘공소외 9 주식회사’의 회장으로 표시한 명함을 사용하였음은 앞에서 본 바와 같다.

나. 2019고합182 사건 중 공갈미수 부분에 대하여

1) 이 부분 주장은, 피고인이 피해자(공소외 2)를 해당 공소사실 기재와 같이 협박하여 면하려고 한 채무가 피고인이 공소외 4 회사로부터 변제받은 11억 원을 피해자에게 반환할 채무임을 전제로, 피해자가 위 변제에 동의한 이상 피고인의 피해자에 대한 위 11억 원의 반환채무가 없으므로 공갈미수가 될 수 없다는 것이다.

2) 먼저 피고인이 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받는 데에 피해자가 동의하였는지에 관하여 본다.

가) 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사실 및 사정(원심판결문 26쪽)을 종합하면, 피고인이 피해자 공소외 2에게 담보로 제공하였던 공소외 4 회사에 대한 대여금 채권 11억 원을 임의로 변제받아 사용한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 관하여 든 근거의 요지는 아래와 같다.

(1) 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리면서 담보로 피해자에게 공소외 3 회사의 공소외 4 회사에 대한 22억 원(원금 11억 원, 이자 또는 손해배상금 11억 원)의 금전채권을 양도하였으나, 공소외 4 회사에 채권양도통지를 하지 않은 채 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용하였다.

(2) 피고인은 채권양도 관련 서류가 피해자가 제3자로부터 돈을 빌리는 데 필요하다고 하여 보여주기 위하여 작성된 것일 뿐이고, 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용하는 데에 피해자가 동의하였다고 주장하나, 증거가 없다.

(3) 피해자는 수사기관과 원심법정에서 ‘피고인이 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용하는 것을 전혀 알지 못하였다’는 취지로 진술하였고, 이는 피해자가 2016. 10.경 공소외 3 회사와 공소외 4 회사에 보낸 내용증명들에 부합한다.

나) 피고인은, 자신이 피해자로부터 동의를 받고 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받아 사용하였다는 근거(항소이유서 4쪽 이하 등)로, ① 당시 피고인과 피해자가 좋은 관계를 유지하고 있었던 점, ② 피고인과 피해자가 경제적 운명을 같이한 ◇◇리 오피스텔 시행사업의 부지 매매잔금 마련을 위한 자금압박이 심했고, 공소외 4 회사로부터 변제받은 11억 원이 실제로 위 잔금의 지급에 사용된 점, ③ 공소외 11 작성의 2016. 6. 27.자 엑셀파일에 위 11억 원이 피해자에게 상환되어야 할 돈이라는 취지로 기재되어 있는 점, ④ 공소외 5 회사가 PF대출을 받아 피해자에게 22억 원을 변제한 점, ⑤ 피해자가 피고인으로부터 피해자의 동의를 받고 위 11억 원을 변제받아 사용하였다는 내용의 내용증명을 받고도 아무런 대응을 하지 않았던 점, ⑥ 피해자가 2017. 3. 13. 최초 고소 당시 이 사건에 관하여는 주장하지 않았다가 2018. 8. 22.에서야 이 사건을 고소한 점 등을 들고 있다.

그러나 원심이 든 위 근거에다가 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 보태어 보면, 피고인이 피해자에게 담보로 제공하였던 공소외 4 회사에 대한 대여금 채권 11억 원을 임의로 변제받아 사용함에 있어 피해자의 동의가 없었던 것으로 인정된다.

(1) 피고인이 공소외 4 회사로부터 위 11억 원을 변제받은 2016. 5. 19. 당시만 하더라도 피고인과 피해자의 내연관계가 유지되고 있었던 것으로 보인다. 그러나 피고인과 피해자가 그러한 관계에 있었다는 사정은 피고인 주장의 동의가 있었다는 유인이나 정황만 될 수 있는 것이 아니고, 피고인이 피해자의 동의 없이 11억 원을 변제받아 사용하였을 정황도 될 수 있다.

(2) 피고인이 11억 원을 변제받은 것은 2016. 5. 19.로 ◇◇리 오피스텔 시행사업 부지 잔금지급기일인 2016. 7. 29.의 두 달 남짓 전이다.

위 11억 원은 2016. 5. 19. 공소외 4 회사에서 공소외 3 회사로 입금된 직후 공소외 5 회사로 이체되었다가(증거기록 243쪽, 248쪽), 위 11억 원에 공소외 5 회사 예금계좌에 있던 돈을 더한 20억 원이 2016. 7. 12. 공소외 3 회사로 이체되었다(증거기록 255쪽). 위 20억 원 중 5억 5,000만 원이 공소외 7 예금계좌로 이체된 후 피해자에 대한 채무변제에 사용되고, 나머지 14억 5,000만 원은 2016. 7. 22. 공소외 3 회사의 다른 예금계좌로 이체되었다(증거기록 244쪽).

한편 ◇◇리 오피스텔 시행사업 부지 잔금은 2016. 7. 29. 공소외 5 회사의 예금계좌(2016. 7. 28. 개설된 것이다)로, 피해자가 송금한 10억 원, 공소외 6이 송금한 3억 5,000만 원, 공소외 5 회사가 송금한 2억 7,515만 원, 공소외 28이 송금한 1억 5,000만 원, 공소외 29가 송금한 1억 5,000만 원, 대출계좌에서 송금한 67억 원 등 합계 86억 원으로 지급되었다(증거기록 257쪽).

따라서 피고인이 ◇◇리 오피스텔 시행사업 부지 매매잔금 마련을 위한 자금압박이 심하여 공소외 4 회사로부터 위 11억 원을 변제받아 부지 잔금으로 사용하였다는 주장도 받아들이기 어렵다.

(3) 피고인의 지시로 ◇◇리 오피스텔 시행사업을 담당하던 공소외 11이 작성한 ‘공소외 2 차입금 입금현황’ 엑셀파일(공판기록 2,251쪽)에 2016. 5. 19.자 11억 원 관련하여 “공소외 2→공소외 3 회사”라고 기재되어 있다.

엑셀파일 제목에 비추어 피고인의 주장과 같이 위 기재는 피해자(공소외 2)가 2016. 5. 19. 공소외 3 회사에 11억 원을 대여하였다는 취지로는 보인다(공소외 11은 원심에서 저렇게 기재한 이유가 무엇인지를 묻는 피고인의 변호인 질문에 잘못 작성되었다거나 착각을 한 것 같다는 등으로 진술하였다).

그러나 피해자가 전혀 관여하지 않은 위 기재가 피고인이 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받았음을 넘어 피해자가 거기에 동의하였다고까지 볼 유력한 증거가 되는지 의문이다. 11억 원은 피해자가 2015. 9. 10. 피고인의 부탁으로 공소외 7의 예금계좌로 이체하여 빌려준 15억 7,500만 원의 일부인바, 피고인이 2016. 5. 19. 공소외 4 회사로부터 11억 원을 변제받았다 하더라도 2016. 5. 19. 현재 피해자의 11억 원 대여금 채권은 여전히 존재하는 것이고, 이는 피고인이 공소외 4 회사로부터 변제를 받는 데에 피해자의 동의가 있었는지 여부와 관계가 없기 때문이다. 위 엑셀파일은 피해자로부터의 차입금 현황을 나타내기 위하여 작성된 것으로, 공소외 11은 2016. 5. 19. 현재 차입금 현황을 위와 같이 판단하여 기재하였을 수 있다.

(4) 피해자는 2019고합182 사건을 늦게 고소한 이유에 대하여 원심에서 피고인이 보낸 내용증명 자체가 너무 두려웠고, 피고인이 2018고합292 사건에 관하여 계속하여 혐의를 부인하면서 공소외 1에게 책임을 전가하기에 너무 괘씸해서 추가로 고소하게 되었다는 취지로 진술하였다. 2019고합182 사건의 경우 피고인과 피해자가 내연관계인지 여부에 관한 조사도 수반될 수밖에 없다는 점에서 피해자의 위와 같은 해명에 설득력이 없다고 할 수 없다.

(5) 피고인은, 공소외 5 회사가 PF대출을 받아 피해자에게 22억 원을 변제하였다는 점을 근거로 드나, 피해자가 ◇◇리 오피스텔 시행사업을 위하여 대여한 금액이 위 15억 7,500만 원을 포함하여 62억 원 상당이다. 위 22억 원이 변제되었다 하더라도 아직 십수억 원 상당이 변제되지 않고 있는 것으로 보인다.

3) 그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 해당 공소사실 기재 내용증명들을 보내어 면하려고 한 채무가 위 11억 원의 반환채무에 국한되는 것이 아니라 ◇◇리 오피스텔 시행사업과 관련된 피고인의 피해자에 대한 제반 채무였던 것으로 인정된다. 설령 피고인이 피해자에게 위 11억 원 자체를 반환하여야 할 채무는 없다 하더라도, 피고인이 피해자의 동의 없이 위 11억 원을 추심하여 피해자의 담보권이 상실되게 한 결과 그에 대한 민사상의 손해배상채무를 부담하게 되고, 위 11억 원 추심에 대한 피해자의 동의 유무와 관계없이 피해자에게 채권양도로 담보하였던 차용금채무를 부담하며, 피고인이 피해자에게 위 내용증명들을 보냄으로써 면하려고 한 채무에는 위와 같은 손해배상채무 내지 차용금채무도 포함되어 있음이 인정된다.

4) 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 2019고합319 사건에 대하여

피고인과 변호인은 항소이유와 같은 주장을 원심에서도 하였고, 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사실 및 사정(원심판결문 25쪽)을 종합하면, 피고인이 공소외 3 회사의 실제 운영자로서 원심 범죄일람표 기재 허위세금계산서들을 수취한 사실이 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같이 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

피고인이 피고인 1, 공소외 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 범행에 공동정범으로 가담하였다는 이 부분 공소사실( 2019고합490 )에 대하여, 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정(원심판결문 35쪽 이하)을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피고인 1, 공소외 1의 배임행위를 알고 이에 적극 가담하였다는 사실이 증명되었다고 보기 부족하다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 원심이 든 사실 및 사정을 요약하면 아래와 같다.

1) 피고인은 경찰에서 원심에 이르기까지 ‘이 사건 토지 매매를 위한 협상 초기에 공소외 1로부터 자신이 ▷▷면 모텔 매매 관련하여 공소외 2로부터 받을 돈이 있다고 하면서 이 사건 토지 매매대금 일부를 별도로 지급해달라는 요청을 받았다’라는 취지로 일관되게 진술하였다.

2) 공소외 1이 피고인에게 위 협상 때 제시한 위임장에 ‘이 사건 토지를 주식회사 공소외 30 주식회사에 매매하는 것과 관련하여, ▷▷면 모텔에 대한 모든 권리를 공소외 2에게 양도하는 것으로 하고, 자금수령 권한을 포함한 모든 권리를 수임자(공소외 1)에게 위임한다’는 취지로 기재되어 있다.

3) 피고인은 공소외 20과 함께 공소외 2를 만난 자리에서 공소외 1의 1)항 기재와 같은 말을 전하면서 공소외 1에게 매도권한을 위임하였는지 물었고, 공소외 2가 위임 내용을 구체적으로 확인해준 것은 아니지만, 공소외 1에게 위임한 것이 맞다는 취지로 답변하였다.

4) 공소외 1은 원심에서 ‘공소외 3 회사 예금계좌로 용역비를 모두 받은 후 피고인에게 전화하여 “형님 덕분에 주3) 토지주 와 저의 문제가 해결되었다. 경비도 없을 텐데 경비에 보태 쓰라.”라고 했는데, 피고인이 괜찮다고 하였다’고 증언하였다.

그리고 공소외 1은 피고인에게 돈을 준 경위에 관하여 ‘피고인 1이 피고인에게 돈을 주어야 다음에 문제가 생기면 피고인 2가 땅값으로 얼마를 주었다고 소문을 안 낸다. 입을 틀어막기 위해서라도 억지로라도 주어라’고 하여 주게 되었다고 증언하였다.

5) 피고인과 피고인 1, 공소외 1이 위 22억 1,100만 원을 나누어 갖기로 공모하거나 약정하였다고 볼 만한 자료가 없다. 피고인이 결국 약 2억 원을 받기는 하였으나, 피고인 1의 지시를 받은 공소외 1이 적극적으로 돈을 제공하였고, 피고인은 처음에 이를 거절하였다.

나. 당심의 판단

원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 이 법원이 덧붙일 근거는 아래와 같다.

1) 위 2017. 3. 6.자 녹취록은 공소외 1이 피고인을 만나 피고인 1을 고소하는 데에 필요한 사실확인서를 적어달라고 부탁하면서 녹취한 것으로 피고인도 녹음 사실을 몰랐던 것으로 보인다.

위 녹취록에 의하면 피고인이 공소외 1에게 피고인 1이 22억 1,100만 원을 왜 가져갔냐며 묻거나(녹취록 9쪽) 공소외 20과 고소에 관하여 상의를 한 적이 있느냐고 묻기도(녹취록 11쪽) 하는데, 이는 피고인과 피고인 1, 공소외 1, 공소외 20 사이에 공모관계가 없었음을 시사한다.

2) 이 사건 22억 1,100만 원 가운데 피고인에게 귀속된 돈은 2015. 9. 9.자 7,000만 원, 2015. 9. 11.자 3,000만 원, 2015. 9. 15.자 9,800만 원 합계 1억 9,800만 원으로 상당히 많기는 하다.

그러나 아래에서 보는 위 각 돈들이 지급된 경위 등을 고려하면 위 돈들이 범행가담에 대한 대가로 주어진 것으로 보기 어렵다.

가) 피고인은 2018. 6. 25. 경찰에서 위 7,000만 원을 지급받은 경위에 관하여 공소외 1이 공소외 2로부터 받을 ▷▷면 모텔 매매잔금을 해결해주어 고맙다면서 준 것이고, 회사거래행위로 인한 것이 아니어서 회사 예금계좌로 받을 수 없어 세금 30%를 공제한 7,000만 원을 처 공소외 31의 예금계좌로 받았다고 진술하였다. 피고인에게 돈을 보내게 된 경위에 관한 공소외 1의 진술(공판기록 402쪽 등)이나 공소외 1이 협상 당시 제시하였던 위 위임장 내용에 부합된다.

나) 위 3,000만 원은 공소외 20이 2015. 9. 11. 피고인 1 측으로부터 받은 2억 원의 일부로, 공소외 20은 피고인에 대한 고마움의 표시로 피고인이 운영하는 공소외 32 주식회사에 빌려주는 형식으로 준 것이다(공판기록 431쪽).

공소외 20은 경찰과 원심에서 당초 자신도 피고인과 공소외 1(또는 공소외 2 측) 사이에 중개를 시도한 것이 있었고, 공소외 1이 자신에게 물러나 있으면 나중에 수고비를 챙겨주겠다고 하여 나름 기대는 하고 있었으나, 2015. 9. 11. 2억 원이라는 거금이 입금되어 놀라 고마운 마음에 위 3,000만 원을 주었다는 취지로 진술하였다.

위 3,000만 원은 공소외 20이 고마움의 표시로 피고인에게 준 것이라는 점은 피고인과 공소외 20 사이에 공모관계가 없음을 추단케 함과 동시에 피고인과 피고인 1 측과의 공모관계도 없다는 정황이 될 수 있다.

한편 위 2017. 3. 6.자 녹취 당시 피고인이 공소외 1에게 피고인 1을 배임행위로 고소하는 것에 관하여 공소외 20과 상의했는지를 묻자, 공소외 1은 공소외 20은 모른다고 대답하고 있는데(녹취록 11쪽), 이 또한 마찬가지이다.

다) 위 9,800만 원은 2015. 9. 15. 공소외 20에게 송금된 3억 7,000만 원에서 피고인에게 송금된 것이다. 공소외 20은 공소외 1이 위 3억 7,000만 원 중 1억 원은 피고인에게 송금하라고 해서 4,900만 원씩 두 차례로 나누어 합계 9,800만 원을 송금하였다고 진술하고 있는바, 피고인 1 측은 당초 피고인에게 2억 원을 지급할 계획이었던 것으로 보인다.

한편 피고인은 위 7,000만 원을 송금받은 다음 날인 2015. 9. 10. 공소외 1에게 “♤야 고맙다. 나머지는 공소외 20한테로 다 넣어줘라. 형이 꼭 신세 갚으마. ♡♡동 자료 좀 보내주고”라는 문자메시지를 전송하였고, 공소외 20이 2019. 9. 15. 위와 같은 경위로 피고인에게 9,800만 원을 송금하였다.

검사는, 피고인이 “나머지”라는 표현을 사용하였다는 것은 사전에 피고인에게 배분될 금액이 정해져 있었음을 전제로 하므로 공모관계의 중요한 증거라고 주장한다(항소이유서 4쪽). 그러나 아래 사실 및 사정을 종합하면 위 문자메시지는 오히려 피고인은 자신이 받은 돈을 범행가담에 대한 대가가 아니라 공소외 1이 지급한 사례금으로 인식하고 있었다는 사실을 뒷받침하는 것으로 보인다.

(1) 당초 피고인 1 측은 피고인에게 2억 원을 줄 계획이었는바, 공소외 1은 위 7,000만 원을 송금한 2015. 9. 9. 피고인에게 2억 원을 송금하겠다고 말하였을 것인데, 피고인이 7,000만 원만 달라고 하면서 자신에게 줄 나머지는 공소외 20에게 주라는 취지로 위 문자메시지를 보내었을 가능성이 충분히 있다.

(2) 피고인은, 공소외 1이 공소외 1과 공소외 2를 중개한 공소외 20에게도 사례를 하여야 한다고 생각하고 있었다. 피고인은 경찰에서 ‘나머지 돈’의 의미에 대한 질문에 ‘공소외 1이 원하는 대로 매매대금(3.3㎡당 800만 원)을 지급하였고, 공소외 20이 기여한 부분이 있으니, 공소외 1도 공소외 20에게 신세를 갚아야 한다고 생각하였다’고 대답하였다.

(3) 피고인은 위 문자메시지를 보낼 때까지만 하더라도 피고인 1 측이 공소외 20에게 수고비로 4억 7,000만 주4) 원 이라는 거액을 주리라고 전혀 예상하지 못하였다.

(4) 피고인이 전송한 문자메시지는 ‘나머지는 공소외 20에게(공소외 20 예금계좌로) 다 넣어라(송금해라)’가 아니라 ‘나머지는 공소외 20에게 다 넣어주어라’인데, (자신에게 주겠다고 한 2억 원에서 자신이 받은 1억 원을 뺀) 나머지 돈은 공소외 20에게 주라는 뜻으로도 해석될 수 있다.

3) 피고인은 친구 공소외 33과 동업하여 공소외 30 주식회사를 통하여 이 사건 토지 일원에서 아파트 시행사업을 하였고, 이 사건 토지는 위 회사가 사들여야 하는 토지들 중 마지막까지 남은 것이다. 매수가격이 비쌀 수밖에 없다. 피고인은 마지막까지 3.3㎡당 600만 원에 매수하겠다고 하였으나 800만 원에 매수할 수밖에 없었고, 최종적으로 위 가격에라도 매수한 것이 다행이라고 판단하였던 것으로 보인다(수차례 아파트 시행사업을 한 경험이 있어 시행회사의 약점을 속속들이 알고 있는 피고인 1 측과의 협상에서 불리할 수밖에 없다).

이 사건 토지 매매 협상 당시 2015. 10. 30.까지 거제시로부터 분양승인을 받아야 할 뿐만 아니라 PF대출을 신청한 상태이었기 때문에 2015. 9. 8.까지 아파트부지가 될 토지들 전부를 매수해야만 하는 상황이었던 것으로 보인다. 그러한 상황에서 결정된 3.3㎡당 800만 원이라는 매수가격이 피고인과 피고인 1 측의 공모나 담합이 없으면 불가능한 금액이라고 볼 자료도 없다. 피고인이 공소외 1에게 보낸 문자메시지 중 “형이 꼭 신세 갚으마.”라는 부분은 당시 피고인의 입장에서 볼 때 비싸더라도 토지를 매수하여 시행사업을 계속할 수 있도록 한 것에 대한 솔직한 감정표현이었을 것으로 보인다.

5. 결론

원심판결 중 피고인 1 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 1과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결 중 피고인 1 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.

그리고 검사의 피고인 피고인 2에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유: 피고인 1 부분에 대하여]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분’을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 , 형법 제355조 제2항 , 제30조 (피해자 공소외 2, 공소외 6에 대한 각 5억 원 이상 50억 원 미만 배임의 점), 형법 제352조 , 제350조 제1항 (공갈미수의 점, 징역형 선택), 각 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호 , 형법 제30조 (허위세금계산서 수취의 점, 징역형 선택)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 [피해자 공소외 2, 공소외 6에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 상호 간]

1. 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중]

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~43년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1범죄[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)]

[유형의 결정]

횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만

[권고영역 및 권고형의 범위]

기본영역, 징역 2년~5년

나. 제2범죄(조세범 처벌법 위반)

[유형의 결정]

조세범죄 > 03. 일반 허위세금계산서 수수 등 > [제1유형] 30억 원 미만

[권고영역 및 권고형의 범위]

기본영역, 징역 6월~1년

다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~5년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)

라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년~5년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)

3. 선고형의 결정

○ 불리한 정상

- 피고인은 피해자 공소외 2, 공소외 6의 수임자로서 이 사건 토지의 매도대금 55억 6,100만 원 전부를 피해자들에게 지급하여야 함에도 매도가격을 속여 위 금액보다 훨씬 적은 32억 5000만 원만 지급하고 22억 1,100만 원을 가로채었다. 피해금액이 22억 1,100만 원으로 일반인이 상상하기 어려울 정도의 거액일 뿐만 아니라, 배임행위를 위하여 기망수단까지 동원하였다는 점에서, 또한 피해자 공소외 2와의 내연관계를 이용하였다는 점에서 죄질이 극히 불량하다. 피고인은 위 범행 후 그로 인한 수익을 은닉(정당한 영업이익으로 가장)하고 비자금을 조성하기 위하여 합계 9억 원이 넘는 7장의 허위세금계산서를 수취하였다.

- 그뿐 아니라 피해자 공소외 2 사이에 분쟁이 발생하자 내연관계를 폭로하겠다고 협박하여 위 피해자로 하여금 대여금 반환청구를 단념시키려다 미수에 그치기도 하였다. 내연관계의 폭로는 위 피해자에게 가정파탄 등 치명적인 결과를 초래할 수 있다는 점에서 이 부분 죄질 또한 상당히 불량하다.

- 피고인은 수사 개시 이래 당심에 이르기까지 자신은 위 범행들에 관여한 사실이 없고, 공소외 1이 저지른 것이라는 등으로 범행을 극구 부인하면서 전혀 반성하지 않고 있다. 원심에서 많은 사람들이 증인으로 출석하여 진술을 하여야 하였다.

- 피고인은 피해자 공소외 2의 도움으로 60억 원이 넘는 자금을 차용하여 ◇◇리 오피스텔 시행사업을 하여 막대한 수익을 올린 것으로 주5) 보임에도 피해회복을 위하여 전혀 노력하지 않고 있다. 위 피해자는 수사 개시 이래 당심에 이르기까지 줄기차게 피고인에 대한 엄벌을 진정하고 있다.

- 수사기관은 피고인이 뇌출혈로 치료 중임을 고려하여 구속영장의 집행을 하지 않는 배려를 하였다. 그럼에도 피고인은 입원 중 도망하였다. 이 또한 범행 후 정황으로 피고인에게 불리하게 작용하지 않을 수 없다.

○ 유리한 정상

- 피고인이 배임행위로 가로챈 22억 1,100만 원 상당의 이익은 이 사건 토지 일원에 아파트 시행사업이 진행되고 있었다는 특수한 사정 아래에서 피고인과 공소외 1이 시행회사 측인 피고인 2를 최대한 압박함으로써 생긴 수익인 데다가, 위 토지의 매매가격이 3.3㎡당 800만 원으로 결정된 데에 피고인이 어느 정도 기여한 것으로 볼 수 있다(당시 다른 토지의 최고 매매가격이 3.3㎡당 400만 원 내지 500만 원 정도이었던 것으로 보인다).

- 피고인에게 동종 범행전력이 없고, 최근 10년 이내에 범죄전력이 없다.

○ 위와 같은 사정을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실

위 제2의 가.항 기재와 같다.

2. 판단

위 공소사실은 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인 1이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서 에 따라 무죄판결공시의 취지를 선고하지는 않는다.

주1) 이하 증거기록은 해당 사건들의 증거기록을 지칭한다.

주2) 이는 공소외 1이 피고인 2에게 공소외 2, 공소외 6 명의의 위임장을 제시하면서 자신이 공소외 2로부터 ▷▷면 모텔 매매대금 15억 원을 받을 것이 있어 이 사건 토지 매매를 위임받았다고 말한 것을 지적한 것으로 해석된다.

주3) 공소외 2를 말한다.

주4) 공소외 1이 공소외 20에게 합계 5억 7,000만 원을 송금하면서 1억 원은 피고인에게 주라고 하였으므로, 공소외 20이 받을 금액은 4억 7,000만 원이 된다.

주5) 피고인은 피해자로부터 거액을 빌리면서 약속한 수익은 고사하고 원금조차 반환하지 않으려는 과욕을 부리다 이 사건에 이른 것으로 보인다.