원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소이유의 요지 피고인은, 원심판결 선고 후 고소인과 합의를 하여 고소가 취소되어 원심판결은 부당하므로 선처를 바란다는 취지로 주장한다.

2. 판단 형법 제241조 제2항에 의하면 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄이고, 형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통죄는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에야 고소할 수 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주된다.

그런데 형사소송법 제232조 제1항에 의하면 친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있으므로, 제1심판결 선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없고 여전히 고소가 유효하여 형사소송법 제327조 제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다.

기록에 의하면, 원심판결은 2014. 2. 20. 선고된 사실, 고소인은 2014. 2. 24. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실, 피고인과 고소인은 2014. 3. 28. 수원지방법원 안산지원(2013드단12649호)에서 ‘고소인과 피고인은 이혼한다’는 등의 내용으로 재판상 화해를 한 사실을 인정할 수 있는데, 고소인의 위 고소 취소는 제1심판결인 원심판결 선고 후에 이루어진 것으로 그 취소의 효력이 없고, 달리 고소인이 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 이 사건 공소사실에 관한 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료도 없으며, 고소인과 피고인은 재판상 이혼을 하여 법률상 혼인관계가 해소되었으므로 간통죄에서의 고소 요건 역시 충족되므로, 고소인의 피고인에 대한 간통의 점에 관한 고소는 여전히 유효하다.

다만, 피고인이 고소인과 위와 같이 합의한 점, 고소인이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고...