원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 공소제기의 부적법성 (1) 고소인과 A이 피고인에게 보인 태도, 고소인과 A이 I에 대한 횡령범행을 공모하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 고소인은 피고인과 A의 간통을 종용하였다고 봄이 상당하다.

또한, 고소인이 이 사건 고소를 하게 된 경위, 이 사건 고소 이후의 고소인과 A의 관계 등에 비추어 볼 때, 고소인이 A에 대한 처벌의 의사 없이 비진의 의사표시로서 이 사건 고소를 한 것으로 볼 수 있고, 그렇지 않다

하더라도 A과 피고인의 간통을 사후에 유서하였다고 봄이 상당하다.

따라서 고소인의 이 사건 고소는 ‘배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다’고 규정한 형법 제241조 제2항 단서에 반하는 고소 또는 비진의 의사표시에 의한 고소로서 그 효력이 없다.

(2) 고소인은 2004. 10. 중순경 A의 메일로 피고인에게 심한 욕설이 담긴 메일을 발송하였고, 2004. 11. 13.경 피고인에게 전화하여 “너 A과 잤다면서 너 쪼글쪼글하다면서 남편이 그러던데”라는 말을 하였는바, 고소인은 2004. 10. 중순경, 적어도 피고인의 신체부위와 간통횟수를 거론한 2004. 11. 13.경에는 피고인과 A의 간통사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 고소인은 그로부터 6개월이 지난 2005. 5. 17. 피고인과 A을 간통죄로 고소하였는바, 이 사건 고소는 고소기간이 도과한 부적법한 고소이다

(형사소송법 제230조 제1항). (3) 결국 이 사건 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당하여 공소기각판결 사유에 해당함에도 불구하고 공소사실을 유죄로 선고한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

나. 양형부당...