처분청을 경유하지 않고 직접 상급 행정청에 제출한 경우의 소원장의 효력

가. 공무원의 임면은 그 의사표시가 상대자에 도달되었을때에 그 효과가 발생한다

나. 소원장이 처분정을 경유하지 안고 직접 상급법원청에 제출된 경우에도 상급행정청이 이를 수리하고 재결한 때에는 소원전치의 요건은 충족된다

소원법 제2조 1항 , 제7조

김형기

전라북도지사

광주고등 1962. 8. 22. 선고 62행6

이 상고를 기각한다.

상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고 이유서에 기재된 바와 같다.

(1) 1점에 대하여 소원법 2조 제1항 본문 제7조 의 규정에 의하면 소원장은 처분행정청을 경유하여 직접 상급행정청에 제기하게 마련인 점은 논지와 같으나 소원인이 소원장을 처분행정청을 경유하지 않고 직접 상급행정청에 제출한 경우에도 이 사건에 있어서와 같이 상급행정청이 이것을 수리한 뒤에 소원에 대하여 재결 또는 이것과 마찬가지의 판단을 하였을 때에는 행정소송을 제기하는 전체요건으로서의 소원 전치주의의 절차는 제대로 밟은 것이라고보는 것이 상당하다할 것이므로 논지는 이유없다.

(2) 2점에 대하여 공무원의 임면과 같은 행정처분은 특별한 규정이 없는한 의사표시의 일반법리에 좇아서 그것이 상대자에게 도달 되었을때에 그 효과가 발생한다고 보아야 될 것이요 따라서 그 공무원이 면관발령이 있었다는 것을 모르고 있는 동안에는 면관발령에 의한 퇴직이 효과는 아직 생기지 않은 것으로 보는 것이 상당한 것이다. 그런데 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 전 전라북도지사이던 김상술은 1961. 5. 24. 해임발령되었으나 그 통고가 위 김상술에게 도달된 것은 같은날의 하오 3시에서 4시 사이이였고 이에 반하여 원고가 위 김살술로 부터 본건 도정공장 허가처분을 받은 것은 같은날 상오 중이었음을 인정할 수 있으니 위 김상술의 본건 허가처분은 권한 있는 공무원의 행정처분으로서 적법하다고 인정하지 않을수 없다.

논지는 계속하여 위의 김살술 전지사는 1961. 5. 16. 군사혁명전에 임명되었던 사람이므로 그 뒤에는 비록 정식으로 해임발령은 없었다 할지라도 머지않아 해임되리라는 것을 짐작할수 있었을 것임에도 불구하고 본건과 같은 허가처분을 한것은 하자있는 행정처분을 한 것으로 보거나 그렇지 않으면 직권남용으로 보아야 되는데 원심이 이러한 점을 심리하지 않은 것은 심리미진이라고 주장한다. 그러나 논지가 주장하는 바와 같은 사정하에서 이루어진 행정처분이라 하여 그것이 곧 하자있는 행정행위라거나 또는 권리 남용에 속하는 행정행위로서 잘못된 것이라고는 말할수 없으므로 이 논지도 이유없다.

필경 본건 상고는 그 이유없으므로 민사소송법 400조 에 의하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다.

관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.