서울행정법원 2019.5.17. 선고 2018구합55395 판결

피고 국가기록원장이, 원고의 2018. 1. 30.자 대통령기록물 보호기간 지정 절차를 진행하기 위해 필요한 조치를 강구하라는 요청 및 2018. 4. 9.자 대통령기록물 사본을 회수하거나 이관받고 보호기간 지정 절차를 진행하기 위해 각 필요한 조치를 강구하라는 요청에 관하여, 각 허부의 결정을 하지 아니함은 위법임을 확인한다.

이유

1. 기초사실

가. 원고는 B일자 대한민국 C대 대통령으로 취임하여 D일자 퇴임한 전직 대통령이다.

나. 피고 서울중앙지방검찰청 검사장(이하 '피고 검사장'이라 한다)은 법원으로부터 압수수색영장을 발부받아 2018. 1. 25.부터 같은 달 26.까지 사이에 서울 서초구 소재 E빌딩 지하 2층에서 압수수색을 실시하였는데, 압수물에는 원고가 대통령으로 재직할 당시 생산된 기록물(별지 목록 검찰압수물건명란 기재 각 기록물이다. 이하 통틀어 '이 사건 기록물'이라 한다)이 포함되어 있다.

다. 원고는 2018. 1. 28. 피고 검사장에게 "이 사건 기록물이 대통령기록물 관리에 관한 법률(이하 '대통령기록물법'이라 한다)에 따른 대통령기록물에 해당하므로 위 법 제12조1)에 따라 이 사건 기록물을 대통령기록관으로 이관해 줄 것을 요청한다"는 취지의 문서를 송부하였고, 2018. 1. 30. 피고 국가기록원장에게 "이 사건 기록물이 대통령기록물법에 따른 대통령기록물에 해당하여 검찰에 이 사건 기록물을 대통령기록관으로 이관해 줄 것을 요청하였으므로, 피고 국가기록원장은 대통령기록물법 제12조에 따라 이 사건 기록을 회수하기 위한 필요한 조치를 강구하여 줄 것을 요청한다"는 취지의 문서를 송부하였다.

라. 원고는 2018. 1. 30. 피고 국가기록원장에게 "원고가 이 사건 기록물을 대통령기록물법 제17조2)에 따라 '대통령지정기록물'로 지정(보호기간은 별지 목록 보호기간란 기재와 같이 15년 내지 30년으로 각 지정) 하니, 그에 따른 절차를 진행해줄 것을 요청한다"는 취지의 문서를 송부하였다(이하 '2018. 1. 30.자 대통령지정기록물 관련절차 이행요청'이라 한다).

마. 피고 검사장은 2018. 4. 14. 피고 국가기록원장에게 이 사건 기록물의 원본 전부 (총 3,543건)에 대한 이관 협조 요청을 하였고, 피고 국가기록원장은 2018. 4. 18. 이 사건 기록물의 원본 전부에 대한 이관절차를 완료하였다. 피고 검사장은 위와 같은 이 조치 전 원고를 기소한 형사사건의 공소유지를 위하여 이 사건 기록물을 복사하였고, 현재 그 복사물(사본)을 보관하고 있다.

바. 원고는 2018. 4. 9. 피고 국가기록원장에게 "원고가 이 사건 기록물을 대통령 지정기록물로 지정하고 보호기간을 정한 바 있으므로, 이 사건 기록물의 사본을 피고 검사장으로부터 회수하여 대통령지정기록물로서 보호될 수 있도록 필요한 조치를 취할 것을 요청한다"는 취지의 문서를 송부하였다(이하 '2018. 4. 9.자 사본이 관요청'이라 한다).

사. 원고는 2018. 4. 12. 피고 검사장에게 "원고가 이 사건 기록물을 대통령지정기록물로 지정하고 보호기간을 정한 바 있으므로, 이 사건 기록물의 사본을 피고 국가기록 원장에게 이관하여 줄 것을 요청한다"는 것을 주요 내용으로 하는 문서를 송부하였다. (이하 '2018. 4. 12.자 사본이관요청'이라 한다).

아. 피고 검사장은 2018. 4. 12.자 사본이관요청에 대하여, 피고 국가기록원장은 2018. 1. 30.자 대통령지정기록물 관련절차 이행요청 및 2018. 4. 9.자 사본이관요청에 대하여 별다른 조치를 취하고 있지 아니하다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 피고들의 주장

피고 검사장이 원고의 2018. 4. 12.자 사본이관요청에 대하여, 피고 국가기록원장이 원고의 2018. 1. 30.자 대통령지정기록물 관련 절차 이행요청 및 2018. 4. 9.자 사본이관요청에 대하여 각각 별다른 조치를 취하지 않고 있는 부작위의 위법확인을 구하는 이 사건 소에 대하여 피고들은 아래와 같이 본안전 항변을 한다.

1) 피고 검사장 부작위위법확인의 소가 적법하기 위해서는 신청인의 신청이 행정청에 대하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분을 요구하는 것이어야 하고, 신청인에게 법률상 또는 조리상 일정한 행정처분을 요구할 수 있는 신청권이 있어야 하는데, 이 사건 기록물의 사본을 이관하는 행위는 원고의 법률상 지위와 관계가 없는 비권력적 사실행위에 불과하여 행정처분에 해당하지 않고, 원고에게 이 사건 기록물의 사본을 이관할 것을 요청할 법률상 또는 조리상의 신청권이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 2018. 4. 12.자 사본이 관요청에 대하여 피고 검사장이 부작위하고 있는 것은 행정소송법이 정하는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않으므로, 원고의 피고 검사장에 대한 소는 부적법하다.

2) 피고 국가기록원장 행정청이 어떤 신청을 받고 그 신청에 따르는 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위해서는 신청인에게 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는데, 대통령기록물법은 전직 대통령에 대하여 대통령기록물의 이관 신청권 및 대통령지정기록물의 지정권을 부여하고 있지 아니하고, 조리에 근거하여 전직 대통령인 원고에게 위와 같은 신청권이 있다고 인정할만한 근거도 없다. 따라서 원고의 2018. 1. 30.자 대통령지정기록물 관련절차 이행요청 및 2018. 4. 9.자 사본이관요청에 대하여 피고 국가기록원장이 부작위하고 있는 것은 행정소송법이 정하는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다. 따라서 원고의 피고 국가기록원장에 대한 소는 부적법하다.

나. 판단

1) 관련 법리

행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결 참조).

2) 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3) 구체적 판단

가) 원고가 피고 국가기록원장에게 한 2018. 4. 9.자 사본이 관요청 및 피고 검사장에게 한 2018. 4. 12.자 사본이관요청에 대하여 피고들이 각각 부작위하고 있는 것의 위법확인을 구하는 부분에 관한 판단

원고는 2018. 4. 9. 피고 국가기록원장에게, 2018. 4. 12. 피고 검사장에게 각 각 이 사건 기록물의 사본이 대통령기록물법에 따른 대통령기록물에 해당하므로, 피고 검사장은 피고 국가기록원장에게 이 사건 기록물의 사본을 이관하고, 피고 국가기록원장은 피고 검사장으로부터 이 사건 기록물의 사본을 이관받을 것을 요청하였던바, 법률상 또는 조리상 원고에게 위와 같은 이관을 요청할 신청권이 인정되는지 본다.

(1) 대통령기록물법 제2조 제1호는 "대통령기록물이란 대통령 (대한민국 헌법 제71조에 따른 대통령권한대행과 대한민국 헌법 제67조 및 공직선거법 제187조에 따른 대통령당선인을 포함한다)의 직무수행과 관련하여 대통령, 대통령의 보좌기관 자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관, 대통령직인수에 관한 법률 제6조에 따른 대통령직 인수위원회가 생산 · 접수하여 보유하고 있는 기록물 및 물품을 말한다."고 규정하고 있고, 대통령기록물법은 제17조에서 위와 같은 대통령기록물 중 대통령지정기록물로 지정된 것에 대하여는 보호기간 동안 열람이나 사본제작 등을 허용하지 아니한다고 규정하고 있을 뿐, 대통령기록물의 원본과 사본을 특별히 구분하고 있지 아니하는바, 대통령기록물은 그 존재 자체뿐만 아니라 그 기재된 내용에 실질적인 보호·보존 및 활용가치가 있다는 점을 고려하여 볼 때, 원고가 대통령으로 재직하던 기간 중에 원고의 직무수행과 관련하여 원고, 대통령의 보좌· 자문기관, 경호업무 수행기관이 생산한 이 사건 기록물을 복사한 이 사건 기록물의 사본은 대통령기록물법 제2조 제1호의 대통령 기록물에 해당한다.

(2) 대통령기록물법 제11조 제1항 본문은 "대통령기록물생산기관)의 장은 '대통령령으로 정하는 기간 이내'에 대통령기록물을 소관 기록관으로 이관하여야 하며, 기록관은 '대통령의 임기가 종료되기 전'까지 이관대상 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하여야 한다."고 규정하고, 대통령기록물법 시행령 제5조 제1항은 "대통령

기록물생산기관의 장은 대통령기록물을 처리과에서 보관한 후 법 제11조 제1항 본문에 따라 보존기간의 기산일부터 2년 이내에 관할 기록관으로 이관하여야 한다. 다만, 대통령기록물생산기관의 처리과가 폐지되어 그 사무를 승계하는 부서가 없을 경우에는 지체 없이 관할 기록관으로 이관하여야 한다."고 규정하며, 제2항은 "제1항에도 불구하고 대통령의 임기가 종료되는 해와 그 전년도에 생산된 대통령기록물은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 관할 기록관으로 이관하여야 한다."고 규정하고 있다. 한편 대통령기록물법 제11조 제3항은 "중앙기록물관리기관의 장은 제1항 및 제2항에 따라 대통령 기록물을 이관 받은 때에는 대통령기록관에서 이를 관리하게 하여야 한다."고 규정하고, 같은 조 제4항은 "대통령기록물 생산기관의 기록관의 장은 대통령 임기종료 6개월 전부터 이관대상 대통령기록물의 확인 목록작성 및 정리 등 이관에 필요한 조치를 강구하여야 한다. 이 경우 중앙기록물관리기관의 장은 기록물정리인력 등 대통령기록물의 이관에 관하여 필요한 사항을 지원할 수 있다."고 규정하고 있다. 위와 같은 대통령기록물법령의 규정 내용을 종합하면, 대통령기록물법은 대통령기록물의 소관 기록관에게 늦어도 대통령의 임기가 종료되기 전까지 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관할 의무를 부여하고 있고, 중앙기록물관리기관의 장인 피고 국가기록원장에 대하여는 기록관이 대통령기록물을 이관한 때 이를 대통령기록관에서 관리할 의무를 부여하면서, 기록물정리인력 등 대통령기록물의 이관에 관하여 필요한 사항을 지원할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 대통령은 물론 임기가 종료되어 퇴임한 전직 대통령에 대하여는 피고 국가기록원장에 대하여 대통령기록물의 이관을 요청할 신청권을 부여하고 있지 아니하다.

(3) 한편 대통령기록물법 제12조는 "중앙기록물관리기관의 장은 대통령기록물이 공공기관 밖으로 유출되거나 제11조 제1항 및 제2항에 따라 이관되지 아니한 경우에는 이를 회수하거나 이관받기 위하여 필요한 조치를 강구하여야 한다."고 규정하고 있는데, 이는 대통령기록물이 대통령기록물법 제11조에서 규정하고 있는 절차에 따라 중앙기록물관리기관으로 이관되지 아니한 경우, 중앙기록물관리기관의 장에게 대통령 기록물을 회수하거나 이관받을 수 있도록 필요한 조치를 취할 공적인 의무가 있음을 규정한 것일 뿐, 위와 같은 규정으로 인하여, 대통령이나 전직 대통령에게 중앙기록물 관리기관의 장이나 대통령기록물을 보관하고 있는 행정청에 대하여 대통령기록물의 이관을 요구할 신청권이 부여되어 있다고 볼 수는 없고, 공공기록물 관리에 관한 법률 등 관련 법령에서도 위와 같은 신청권에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않은바, 법규의 해석상으로도 전직 대통령인 원고에게 피고들에 대하여 대통령기록물의 이관에 관한 신청권이 부여되어 있다고는 판단되지 않는다.

(4) 또한 대통령기록물법은 '대통령기록물의 보호·보존 및 활용 등 대통령기록물의 효율적 관리와 대통령기록관의 설치·운영에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 것'을 그 목적으로 하여(대통령기록물법 제1조), 대통령기록물의 소유권은 국가에 있다고 규정하고(대통령기록물법 제3조), 대통령기록 관리전문위원회(제5, 6조), 대통령기록물의 관리(제7 내지 15조), 대통령기록물의 공개·열람(제16 내지 20조), 대통령기록관의 설치·운영(제21 내지 25조) 등에 관하여 규정하고 있는바, 위와 같은 대통령기록물법의 목적, 앞서 본 대통령기록물의 정의규정, 대통령기록물의 소유권이 해당 기록을 생산한 대통령이 아닌 국가에게 귀속되어 있는 점 및 대통령기록물법의 체계 및 규정 내용들에 비추어 볼 때, 대통령기록물법에서 대통령기록물의 이관에 관한 구체적인 절차와 중앙기록물관리기관의 의무 등에 관하여 규정하고 있는 것은 보호 및 보존의 필요성이 크고, 활용가치가 높은 대통령기록물을 효율적으로 관리한다는 고도의 공익적 목적 달성을 위한 것으로, 현직 대통령이나 퇴임한 전직 대통령 개인이 가지는 개별적·직접적·구체적 이익의 보호를 위한 것이 아니다.

따라서 원고가 피고인으로서 재판받고 있는 형사사건에서 이 사건 기록물의 사본이 증거로 제출되었거나 향후 추가로 제출될 수 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 헌법을 비롯한 전체 법체계의 취지에 비추어 원고 개인의 보호가치 있는 직접적·개별적 이익이 침해되어 항고소송으로 그 침해에 대한 구제를 허용하여야 할 절실한 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 조리에 근거하여서도 원고에게 중앙기록 물관리기관의 장인 피고 국가기록원장이나 이 사건 기록물의 사본을 보관하고 있는 피고 검사장에 대하여 대통령기록물의 이관을 요청할 권리가 인정된다고 볼 수 없다.

(5) 행정소송법 제3조 제3호는 '국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송'의 한 형태로 '민중소송'을 규정하여, 개인에게 인정되는 법률상 이익의 침해 여부와 무관하게 공익적 목적 달성을 위한 행정소송을 허용하고 있으나, 행정소송법 제45조는 '민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.'고 규정하여 민중소송의 법정주의를 채택하고 있는바, 개인의 법률상 이익과 무관하게 대통령기록물의 이관 등과 관련하여 행정소송을 허용하는 법률이 존재하지 않으므로, 원고가 일반 국민의 자격에서 어떠한 공익적 목적의 달성을 위하여 피고들에 대하여 이 사건 기록물의 사본을 이관하여 줄 것을 요청할 권리가 있다거나, 행정소송을 통해 위와 같은 요청에 대한 부작위의 위법확인을 구할 수도 없다.

(6) 위와 같이 원고가 피고들에게 대통령기록물인 이 사건 기록물의 사본을 이관하여 줄 것을 요청할 법규상 또는 조리상의 권리를 가지고 있다고 인정되지 않으므로, 원고가 피고 국가기록원장에게 한 2018. 4. 9.자 사본이관요청 및 피고 검사장에게 한 2018. 4. 12.자 사본이관요청에 대하여 피고들이 각각 부작위한 것은 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않으므로, 이 사건 소 중 원고가 피고 국가기록 원장에게 한 2018. 4. 9.자 사본이관요청 및 피고 검사장에게 한 2018. 4. 12.자 사본이관요청에 대하여 피고들이 각각 부작위하고 있는 것의 위법확인을 구하는 부분은 부적법하다(피고 국가기록원장에게 한 2018. 4. 9.자 사본이관요청에는 이 사건 기록물의 사본의 이관 외에도 그 사본을 이관받으면 대통령지정기록물로서 보호될 수 있도록 필요한 조치를 취할 것을 요청하는 부분도 부수적으로 포함되어 있으나, 이는 위 사본의 이관을 전제로 한 후속절차로서 피고 국가기록원장에 대하여 위 사본의 이관에 관한 신청권이 인정되지 않는 이상 기록물 보호 관련 절차에 관한 신청권 또한 인정되지 아니함은 명백하므로, 이 부분에 관한 피고 국가기록원장의 부작위도 부작위위법확인소송의 대상이 되지 아니함을 밝혀 둔다).

나) 원고가 피고 국가기록원장에게 한 2018. 1, 30.자 대통령지정기록물 관련절차 이행 요청과 관련한 피고 국가기록원장의 부작위에 대한 위법확인을 구하는 부분의 판단

원고는 2018. 1. 30. 피고 국가기록원장에게 "원고가 이 사건 기록물을 대통령기록물법 제17조에 따라 '대통령지정기록물'로 지정하니, 그에 따른 절차를 진행해줄 것을 요청한다"는 취지의 2018. 1. 30.자 대통령지정기록물 관련절차 이행요청을 하였던바, 법률상 또는 조리상 원고가 피고 국가기록원장에게 위와 같은 요청을 할 신청권이 인정되는지 본다.

(1) 대통령기록물법은 '대통령기록물은 공개함을 원칙으로 한다'고 규정하면서 (제16조 제1항 본문), 제17조 제1항에서 "대통령은 법령에 따른 군사·외교·통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물(제1호) 등 제1 내지 6호의 어느 하나에 해당하는 대통령기록물(대통령지정기록물)에 대하여 열람·사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 보호기간을 따로 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 "보호기간의 지정은 각 기록물별로 하되, 중앙기록물관리기관으로 이관하기 전에 하여야 하며, 지정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 대통령 기록물법 시행령 제9조 제1항은 "대통령기록물생산기관의 장은 대통령기록물이 법 제17조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 판단되는 경우에는 제5조에 따라 그 대통령기록물을 관할 기록관으로 이관할 때에 대통령지정기록물의 지정 여부 및 보호기간 지정에 대한 의견을 침부하여야 한다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "대통령은 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하기 전에 제1항에 따라 첨부된 의견을 참고하여 대통령지정기록물을 지정하고 보호기간을 정하여야 한다."고 규정하며, 같은 조 제3항은 "법 제17조 제3항에 따른 보호기간의 기산일은 대통령의 임기가 끝나는 날의 다음 날로 한다."고 규정하고 있다. 위와 같은 대통령기록물법령의 규정 내용에 더하여 앞서 본 "기록관은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하여 한다."는 대통령기록물법 제11조 제1항의 규정 내용을 더하여 보면, '대통령'은 '대통령의 임기가 종료되기 전'에 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물 등 대통령기록물법 제17조 제1항 각 호에 해당하는 대통령 기록물을 보호기간을 정하여 대통령지정기록물로 지정할 수 있고, 이때 대통령기록물 생산기관(대통령의 보좌기관 자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관, 대통령직인수에 관한 법률 제6조에 따른 대통령직인수위원회)의 장은 대통령기록물을 관할 기록관으로 이관할 때에 대통령지정기록물의 지정 여부 및 보호기간 지정에 대하여 의견을 첨부하여야 하는 것일 뿐, 임기가 종료되어 퇴임한 전직 대통령에 대하여는 대통령기록물을 대통령지정기록물로 지정할 권한이 부여되어 있지 않고, 피고 국가기록원장에 대하여도 대통령지정기록물의 지정 단계에서 별다른 협조의무를 부여하고 있지 않다.

(2) 원고는, 대통령기록물을 대통령지정기록물로 지정할 것인지 여부는 당해 대통령기록물을 생산한 전직 대통령이 정책적 또는 정무적 판단을 통해 결정하는 것이 타당하므로, 대통령기록물법 제17조 제1항의 대통령지정기록물의 지정권자인 '대통령'에는 '전직 대통령'도 포함된다고 주장하나, 대통령기록물법 제17조 제5항은 "대통령기록관의 장은 전직 대통령 또는 전직 대통령이 지정한 대리인이 제18조에 따라 열람한 내용 중 비밀이 아닌 내용을 출판물 또는 언론매체 등을 통하여 공표함으로 인하여 사실상 보호의 필요성이 없어졌다고 인정되는 대통령지정기록물에 대하여는 전문위원회의 심의를 거쳐 보호조치를 해제할 수 있다."고 규정하고, 제18조는 '전직 대통령에 의한 열람'이라는 표제 하에 전직 대통령이 대통령기록물을 열람하려는 경우 필요한 편의를 제공해야 한다는 원칙과 관련 절차 등을 규정하고 있는바, 대통령기록물법은 '대통령'과 '전직 대통령' 용어를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 대통령기록물은 대통령의 임기가 종료되기 전에 중앙기록물관리기관으로 이관하여야 하고, 대통령지정기록물의 지정은 위와 같은 이관이 이루어지기 전에 하여야 한다는 점에 비추어 볼 때, 대통령기록물법 제17조 제1항의 '대통령'에 '전직 대통령'이 포함된다고 볼 수는 없다. 앞서 본 대통령기록물법령에 의하면, 대통령이 대통령지정기록물로 지정하지 않은 대통령기록물은 대통령기록물법 제16조 제1항에 따라 공개하는 것이 원칙이고, 다만, 대통령기록물법 제17조 제1항 각 호에 해당하는 대통령기록물에 해당하는 경우, 대통령기록물법이 정한 통상의 대통령지정기록물 지정기간을 도과하였다고 하더라도 '현직 대통령'이 이를 대통령지정기록물로 지정할 수 있다고 해석될 뿐이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 법규상 원고에게 이 사건 기록물을 대통령지정기록물로 지정할 권한이 인정되지 않고, 위와 같은 권한이 인정되지 않는 이상 원고가 피고 국가기록원장에 대하여 이 사건 기록물을 대통령지정기록물로 지정하는 것과 관련하여 필요한 절차를 진행해줄 것을 요청할 권리 또한 인정되지 않는다.

(3) 대통령기록물법이 제16조 제1항에서 대통령기록물을 공개하는 것을 원칙으로 규정하면서도 제17조 제1항에서 '법령에 따른 군사·외교 통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물(제1호), '대내 외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물(제2호)', '정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물(제3호)', '개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명·신체·재산 및 명예에 침해가 발생할 우려가 있는 기록물(제4호)', '대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물(제5호)', '대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물(제6호)'에 해당하는 대통령기록물을 대통령지정기록물로 지정하여 열람·사본제작 등을 허용하지 않을 수 있도록 규정하고 있는 것은, 대통령기록물의 구체적 내용 및 성격에 비추어 비공개할 고도의 국가정책적 공익적 필요성이 인정되거나, 개인의 사생활에 관한 것으로서 정당한 비공개의 필요성이 인정되는 경우에는 일정한 기간에 한하여 (대통령기록물법 제17조 제3항은 15년 및 30년을 보호기간의 한도로 정하고 있다) 비공개하겠다는 입법적 결단에 따른 것이다. 따라서 대통령지정기록물 지정은 고도의 국가정책적 공익적 필요성 등에 관한 판단을 거쳐 현직 대통령이 하여야 하는 것으로 판단되고, 법률의 해석상으로도 퇴임한지 수년이 지난 전직 대통령에게도 그러한 권한이 남아있다고는 판단되지 않는다.

(4) 위와 같이 법률의 규정상 원고에게 이 사건 기록물을 대통령지정기록물로 지정할 권한이 있다고 인정되지 않는 이상, 원고가 피고 국가기록원장에 대하여 이 사건 기록물을 대통령지정기록물로 지정하는 것과 관련하여 필요한 절차를 진행해줄 것을 요청할 권리가 인정되지 않고, 앞서 본 관계 법령의 취지, 대통령지정기록물의 지정 및 보호기간 설정 제도의 근본적인 목적과 그 공익적 성격에 비추어 볼 때 대통령 지정 기록물로 지정되지 않은 이 사건 기록물에 관하여 조리에 근거하여 원고에게 피고 국가기록원장에 대하여 관련 절차의 진행을 요청할 권리가 있다고 인정되지도 아니하므로, 원고가 피고 국가기록원장에게 한 2018. 1. 30.자 대통령지정기록물 관련절차 이행요청에 대하여 피고 국가기록원장이 부작위하고 있는 것은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다. 따라서 원고가 피고 국가기록원장에게 한 2018. 1. 30.자 대통령지정

기록물 관련절차 이행요청에 대한 피고 국가기록원장의 부작위에 관한 위법확인을 구하는 부분은 부적법하다.

4) 소결론

따라서 원고의 피고들에 대한 소는 모두 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사박형순

판사김우진

판사이디모데

주석

1) 제12조(회수) 중앙기록물관리기관의 장은 대통령기록물이 공공기관 밖으로 유출되거나 제11조 제1항 및 제2항에 따라 이관되지 아니한 경우에는 이를 회수하거나 이관받기 위하여 필요한 조치를 강구하여야 한다.

2) 제17조(대통령지정기록물의 보호)

①) 대통령은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대통령기록물(이하 "대통령지정기록물이라 한다)에 대하여 열람·사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 기간(이하 "보호기간"이라 한다)을 따로 정할 수 있다.

1. 법령에 따른 군사·외교·통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물

2. 대내외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물

3. 정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물

4. 개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명·신체·재산 및 명예에 침해가 발생할 우려가 있는 기록툴

5. 대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물

6. 대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물

② 보호기간의 지정은 각 기록물별로 하되, 중앙기록물관리기관으로 이관하기 전에 하여야 하며, 지정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

보호기간은 15년의 범위 이내에서 정할 수 있다. 다만, 개인 과 관련된 기록물의 보호기간은 30년의 범위 이내로 할 수 있다.

④ 보호기간 중에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 최소한의 범위 내에서 열람, 사본제작 및 자료제출을 허용하며, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에 포함되지 아니한다.

1. 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성의결이 이루어진 경우

2. 관할 고등법원장이 해당 대통령지정기록물이 중요한 증거에 해당한다고 판단하여 발부한 영장이 제시된 경우. 다만, 관할 고등법원장은 열람, 사본제작 및 자료제출이 국가안전보장에 중대한 위험을 초래하거나 외교관계 및 국민경제의 안정을 심대하게 저해할 우려가 있다고 판단하는 경우 등에는 영장을 발부하여서는 아니 된다.

3. 대통령기록관 직원이 기록관리 업무수행상 필요에 따라 대통령기록관의 장의 사전 승인을 받은 경우

⑤ 대통령기록관의 장은 전직 대통령 또는 전직 대통령이 지정한 대리인이 제18조에 따라 열람한 내용 중 비밀이 아닌 내용을 출판물 또는 언론매체 등을 통하여 공표함으로 인하여 사실상 보호의 필요성이 없어졌다고 인정되는 대통령지정기록물에 대하여는 전문위원회의 심의를 거쳐 보호조치를 해제할 수 있다.

제4항에 따른 열람, 사본제작 및 자료제출의 방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

3) 대통령기록물법 제8조에 따라 대통령기록물법 제2조 제1호 나목의 '대통령의 보좌기관 자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관' 및 같은 호 다. 목의 '대통령직인수에 관한 법률 제6조에 따른 대통령직인수위원회'가 이에 해당하고 '대통령'은 포함되지 않는다.