[1] 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. [2] 검사가 당초 “피고인은 1996. 2. 28. 보건복지부장관으로부터 의사면허증을 받은 사람이다. 피고인은 2006. 10. 17.경부터 2008. 9.경까지 경산시 (이하 생략)에 있는 ‘○○요양병원’의 실제 운영자에게 월 3,000,000원을 대가로 받고 의사면허증을 대여하였다.’는 범죄사실로 약식명령을 청구하였다가, 원심에서 ‘의사가 아닌 자는 병원을 개설할 수 없다.’란 범죄사실로 약식명령을 청구하였다가, 원심에서 ‘의사가 아닌 자는 병원을 개설할 수 없다.’란 범죄사실로 약식명령을 청구하였다가, 원심에서 ‘의사가 아닌 자는 병원을 개설할 수 없다.’란 범죄사실로 약식명령을 받은 피고인이 갑과 공모하여 의사면허가 없는 을이 운영하는 병원을 피고인 명의로 개설하기로 하였는데, 을이 갑과 공모하여 ‘○○요양병원’ 4층에서 피고인 명의로 ‘○○요양병원’을 개설하였다는 것으로 범죄사실을 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심은 공판기일에서 이를 허가하였는데, 피고인이 의사면허증을 대여해 준 행위와 비의료인의 의료기관 개설행위에 가담한 행위는 모두 피고인이 단일한 범의 아래 저지른 일련의 행위로서 밀접한 관계에 있고 죄질 및 피해법익도 유사하므로, 상고이유로 지적하는 사정들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다. [3] 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 피고사건의 유죄 여부에 관한 사실인정 및 법률적용에 관하여 사실심으로서 심리·판단하게 되므로 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 위와 같은 피고사건의 심리·판단 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단누락이라고 볼 것이 아니다.

[1] 공소사실의 동일성 여부를 판단하는 기준

[2] 검사가 당초 ‘의사인 피고인이 갑 병원의 실제 운영자인 을에게 의사면허증을 대여하였다’는 공소사실로 약식명령을 청구하였다가, 원심에서 ‘의사인 피고인이 의사면허 없는 을과 공모하여 을이 피고인 명의로 갑 병원을 개설하였다’는 내용으로 공소장변경을 신청한 사안에서, 위 공소사실은 서로 동일성이 인정된다고 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

[3] 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니한 경우, 판단누락인지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제298조 제1항 [2] 형법 제30조 , 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 , 제87조 제1항 제1호 , 제2호 , 형사소송법 제298조 제1항 [3] 형사소송법 제364조 제2항

[1] 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 (공1998하, 2367) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 [3] 대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결 (공1988, 1217) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 (공1996하, 2935)

피고인

피고인

변호사 박태호

대구지법 2010. 8. 13. 선고 2009노4089 판결

상고를 기각한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 등 참조).

기록에 의하면, 검사는 당초 “피고인은 1996. 2. 28. 보건복지부장관으로부터 의사면허증을 받은 사람이다. 피고인은 2006. 10. 17.경부터 2008. 9. 30.경까지 경산시 (이하 생략)에 있는 ‘ ○○○요양병원’의 실제 운영자인 공소외인에게 월 3,000,000원을 대가로 받고 의사면허증을 대여하였다.”는 범죄사실로 약식명령을 청구하였다가, 원심에서 “의사가 아닌 자는 병원을 개설할 수 없다. 그럼에도 피고인은 공소외인과 공모하여 의사면허가 없는 공소외인이 운영하는 병원을 피고인 명의로 개설하기로 하였다. 이에 따라 공소외인은 2006. 10. 17.경 경산시 (이하 생략) 4층에서 피고인 명의로 ‘ ○○○요양병원’을 개설하였다.”는 것으로 범죄사실을 변경하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 원심은 2010. 7. 9. 제4회 공판기일에서 이를 허가하였는바, 피고인이 의사면허증을 대여해 준 행위와 비의료인의 의료기관 개설행위에 가담한 행위는 모두 피고인이 단일한 범의 아래 저지른 일련의 행위로서 밀접한 관계에 있고 죄질 및 피해법익도 유사하므로, 상고이유로 지적하는 사정들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다.

같은 취지에서 이 사건 공소장변경 전후의 공소사실은 서로 동일성이 인정된다고 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 피고사건의 유죄 여부에 관한 사실인정 및 법률적용에 관하여 사실심으로서 심리·판단하게 되므로 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 위와 같은 피고사건의 심리·판단 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단누락이라고 볼 것이 아니다 ( 대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결 , 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 등 참조).

이 사건에서 원심이, 항소 후 공소장이 변경되었음을 들어 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 항소이유에 대한 판단을 명시하지 아니한 채 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였다고 하여도 거기에 판단을 누락한 위법이 있다 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영