구 형사소송법의 적용과 형의 선고유예의 적부

구 형사소송법의 적용을 받을 사건에 있어서는 동법 제358조 제1항 에 범죄의 증명이 있을 때에는 판결로서 「형」의 선고를 하여야 한다고 규정하였고 형의 종류는 구 형법 제9조 에 정한바 있음으로 형의 선고유예는 그 형에 해당하지 아니한다.

형법 제59조 , 구형법 제9조 , 구형사소송법 제358조

검사

제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원

원판결을 파기한다.

본건을 대구고등법원에 환송한다.

대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 피고인 1에 대한 상고취의는 (1) 단기 4285년 10월경 약 1개월간에 선하여 우 동면내 수득세 조정차 동면에 출장한 달성세무서 수득세과 서기 공소외 1 외 1인에 대하여 수득세 조정을 선처하여 달라는 청탁을 하고 동인등의 주식대 및 숙박비 금 100만원(구화)를 지불함으로써 동인등의 직무에 관하여 증회하였다는 점에 대한 판시이유는 우에 소비한 제반경비는 우 동면에 있어서 수득세 조정시의 제경비로 사용할 목적으로 편성한 예산인 점은 피고인의 당공정에서의 공술에 의하여 인정할 수 있는 바 동예산에서 그 목적범위내에서 출장원에 대하여 숙박비등으로 소비하였음은 직무에 관한 것이라고 해석할 수 없을 뿐 아니라 수득세 조정에 관하여 특히 청탁하였다는 점에 대하여는 하등의 증명이 없음으로 운운 무죄를 선고할 것이라는 요지이나 안컨대 소위 수득세 조정시의 제경비라는 것은 동조정에 직접 필요한 용지등을 지하는 것이고 동 경비가 관할세무서 출장직원에 대한 주식숙박비를 포함할 수있다는 논지는 수득세 조정사무가 국사에 속하는 것이며 동 세무서 출장원은 공무원으로써 동 조정이 공무수행의 일부에 속한다는 점을 일탈한 감이 있는 것이다. 따라서 동 공무원에 대한 주식숙박비를 소위 경비중에서 합법적으로 지출할 수 있다는 이론은 있을 수 없을 것이며 동 경비 지출자체가 합법시 될수는 없을 것이다. 그러므로 동 예산중에서 동 출장원에 대한 주식숙박비를 지출한 경우 형법상 독직죄의 성립여부는 별도의 각도로써 검토되여야 할 것이며 수득세 조정에 대한 선처청탁하에서 이를 행하였다면 동 금원의 출처여하를 막론하고 동죄의 성립은 능히 인정되여야 할 문제일 것이다. 원심은 다시 차 사실에 대하여 청탁이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없다고 단정하였는 바 도대체 동 경비의 모집목적이 수득세 관계로 이는 세무서 기타 관계직원에게 대한 접대비 숙박비등에 소비함에 있다는 점은 피고인 자신의 공술로써 명백할 뿐더러(검사에게 대한 피의자 피고인 1의 공술기재 23정) 동 법원 자신이 동 취지의 점을 시인하면서 청탁이 없다고 판정하는 것은 전기 접대비 우는 숙박비의 사용목적이 가급적 수득세 조정을 염가로 하여 달라는데 있음은 충분히 추인할 수 있는 사실인 이상 암암리의 청탁이 있었다고 보아야 할 것이다. 이상 종합고찰컨대 본건 사실에 대한 무죄의 판시는 죄가되는 것을 안된다고 판단한 의률상의 착오가 있다할 것이라 하고 (2)동년 12월 12일 오전 8시경 피고인의 당시 하숙처인 동면 봉기동 공소외 2가에서 공소외 3으로부터 청도군에서 실시하는 면서기시험에 응시하니 합격되도록 하여 달라는 부탁을 받었음을 호기로 동 시험에 하등 관계가 없음에도 불구하고 있는 듯이 합격시켜 주겠다고 동인을 기망하여 즉석에서 동인으로부터 교제비명목하 금 5천환을 교부받아 편취하고 4286년 3월 중순경 피고인의 전기 하숙처에서 공소외 4, 공소외 5양명으로부터 동월에 실시되는 제2국민병 신체검사에 불합격되도록 하여 달라는 부탁을 받었음을 호기로 이에 대한 하등의 능력이 없음에도 있는 듯이 불합격되도록 해주겠다고 기망하여 즉석에서 동인등으로부터 교제비 명목하에 금 1만환 식을 교부받어 편취하였다라는 각 공소사실에 대하여서는 각 기범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 언도하였는 바 안컨대 증인 공소외 3에게 대한 사법경찰관 작성의 심문조서중 4285년 11월 25일경 면서기 자격시험이 12월14,5일 양일에 걸쳐 실시된다는 공문을 보고 동년 12월 8일 오전 8시경 공소외 6이 면장하숙가에 가서 면장에 금반서기시험에 응시하겠으니 시험에 되도록 하여 달라고 부탁하고 교제비나 하여 달라고 말한 후 금 5천환을 주었읍니다. 기후 본인은 시험을 보지 못하고 돈은 타처에 소비하였다고 합니다라는 진술기재사실 피고인 1의 1심 공판정에서의 그러한 금원을 받은 사실은 있으나 사정에 의하여 교제한 사실은 없고 그돈은 일선소비하고 아즉반환하지 못하였읍니다라는 공술 및 원래 동면서기 채용시험은 청도군에서 시행하는 것이며 면장인 피고인으로서는 하등 관계할 바가 아니라는 점등을 종합할 때 본건 공소사실을 인정하매 자료가 충분함에도 불구하고 피고인의 일반적인 주장에만 조신하여 증거없음에 귀착시킨다는 것은 채증법칙의 위반이고 공소외 4, 공소외 5등으로부터 신체검사에 불합격되도록 하여 준다는 전제하에 각 1만환 식을 편취한 점에 대하여서 당공정에 이르기까지 일관하여 자인하고 있는 바로서 기후 동 금원을 반환하였다 하드라도 범죄는 수취당시 이미 성립된 것이므로 동 병역사무에는 하등관계없는 피고인이 동 금을 수취직후 타처에 소비하였다는 점을 종합하면 동 공소사실을 인정함에 족한 자료가 될 것임에도 불구하고 그 돈을 억지로 두고 가므로 부득이 받은 것이라는 등의 회피적 언사에만 조신함은 타당성있는 자유심증주의에 위배됨을 면치 못 할 것이라 함에 있다.

그러나 원심은 공소사실 (1)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술로써 경비의 염출목적이 수득세 조정차로 오는 세무원의 접대비숙박비등에 충당할 것으로써 당시 물가로 보아 거액이 아닌 금액을 예의상 지불하였다는 것이요 청탁이 아니였음을 인정하였음이 명백하고 동(2)사실에 관하여는 피고인의 원심공정에서의 공소외 3의 부기이 있었으나 거부하였는데 모르는 사이에 5천환을 두고 갔기에 반환하려고 가지고 있었다는 것과 제1심 증인 공소외 4, 공소외 5의 진술로써 단기 4286년 3월 중순 제2국민병 신체검사시 피고인에게 가정형편을 말하고 부탁하였드니 요행이 을종 또는 병종으로 되여 사례로 금 1만환 식을 자진 제공하였다는 것 등의 각 기재사실에 의하여 사취의 의사없음을 인정하였음이 명백함으로 소론은 이와 반대의 사실과 증거를 드러 원판결을 공격함에 불과하다 다시 직권으로 심사컨대 구 형사소송법의 적용을 받을 본건에 있어서는 동법 제358조 제1항 에 의하면 피고사건에 관하여 범죄의 증명 있을때에는 판결로써 형의 언도를 하여야 하고 형의 종류는 구 형법 제9조 에 규정되여 있는 것인 바 형의 선고유예는 그 형에 해당치 아니함으로 원심이 언도한 형의 선고유예는 위법이라 할 것이다.

검사의 피고인 2에 대한 상고취의 (1)사기점에 대하여 우 피고인에 대하여서는 막연 범죄의 증명이 없다는 이유로써 판시한 것이나 채증법칙위반의 오단임을 면치 못할 것이다. 안컨대 원심공판정에 있어서의 증인 공소외 7의 진술중 4285년 4월 25일경 국민회 회장의 아들인 정모가 소집명령이 나왔는데 피고인 2가 그시에 와서 정모는 폐병자이므로 보류시켜 달라고 부탁을 받은 일은 있으나 동인은 일선으로 출정하였고 기외 징용에 관하여서는 부탁을 받든 일은 없읍니다 운운급 검사에게 대한 동 취지의 진술증인 공소외 8의 공정에서의 증언중 실제로 비용이 않난다면 제공하지 않았을 것이나 피고인 2가 점심을 먹었다고 함으로 증인이 1만환을 제공한 것입니다. 검사의 증인 공소외 9에게 대한 심문조서중 금년 2월경 본인에게 지서에서 징용을 보낼려고 체포하려 왔기에 운운 면의장 피고인 2에게 보류운동을 하여달라고 부탁하였던 바 금 100만원(구화)은 제 공소외 10을 통하여 전달하고 약 5일후 공소외 11이 재차와서 경비가 부족하다 하므로 재차 100만원을 피고인 2에게 전달하고 약 15일후 다시 공소외 11이 본인에게 와서 금 100만원을 더달라고 하기에 본인이 직접 피고인 2를 만났든 바 방공단에 가입시켜줄 것이니 금 100만원을 내라고 하기에 농우를 팔아 금 100만원을 주었읍니다. 징용보류의 점에 대하여 정식으로 영장이 나왔는 것도 아니고 다만 지서 경찰관이 잡으려 온 것인데 2,3차 오드니 기후는 오지 않습니다라는 진술 기재사실 증인 공소외 12, 공소외 13의 1심 공판정에 있어서의 공소외 13은 금년 3월 중순경 제2국민병 신체검사를 하게 되여 피고인 2에게 병종되게 할 것을 요청한 후 금 4천환 제공하였드니 약소하다는 말을 하기에 공소외 12가 8천환을 더 주었는데 교제비가 필요하다고 하기에 준 것입니다라는 공술 증인 공소외 14의 당공정에 있어서의 금년 3월 13일 공소외 15가 찾어와서 병이 있다는 말을 하면서 병종 불합격이 되도록 부탁하여 달라는 말을 하기에 피고인 2에게 가서 1만환을 제공하고 신체검사후에 1만환 합계 2만환을 제공하였는데 당시 피고인 2가 비용이 날 것이라는 말을 하기에 그와 같이 한 것입니다라는 공술. 둘째 병역법 위반의 점에 대하여 증인 공소외 16의 동 공정에서의 피고인 2에게 증인의 동생 공소외 17에게 대한 신체검사를 불합격되도록 하여 달라는 부탁을 한 즉 신체검사시 귀에 솜을 주면서 막고 오라는 말을 하기에 동생을 3월 14일 내려보내여 신체검사를 한 결과 병종으로 불합격되였읍니다라는 공술 및 금년 3월 중순경 신체검사를 하게 되였는데 본인의 형 공소외 16에게 피고인 2에게 부탁하여 달라고 한 즉 기후 형의 말이 금반 풍각면에서 실시되는 신체검사의 일부를 피고인 2가 담당하게 되였다고 말하는동시 금1만환이 필요하다고 하기에 동 3월 14일 아침 본인이 피고인 2를 심방한 즉 동인왈 신체검사시에 귀에 솜을 막고 오라고 합니다. 그리하여 동 지시대로 귀에 솜을 막고 신체검사장에 나간 즉 피고인 2가 귀에 막힌 솜을 빼면서 귀가 아프냐고 하기에 아프다고 하였는데 기 결과 병종이 되였읍니다. 본인은 평소 귀병은 없읍니다라는 공술 이상 종합고찰컨대 본건 기소사실에 대하여서는 증거가 명백함에도 불구하고 동법원은 차를 반복할 만한 하등의 증거조사도 없이 감연 전기 증언을 조신치 못하겠다고 하고 범죄의 증명없다는 판시를 내린다는 것은 결국 채증법칙의 위배를 범하였다아니할 수 없다.

(2)국민의료법 위반의 점에 대하여 공소사실중 4285년 1월 11일경 동면 거주자인 공소외 18에 대하여 진단을 한 사실이 없이 동인은 이농 급 슬개관절염으로 노동이 불능하다는 점의 허위진단서를 작성하였다는 점에 대하여 역시 범증이 없다고 단함으로 안컨대 증인 공소외 19에게 대한 사법경찰관 사무취급 작성증인심문 조서중 본인은 제2국민병 소집해당자로서 4285년 3월경 백형 공소외 18을 피고인 2의사에게 데리고 가서 진단서를 받은 후 소집연기원서에 사용하였는데 금년 즉 4286년 1월경 역시 진단서가 필요함으로 피고인 2의사에게 가서 말하고 그 사람을 데리고 오지는 않었다고 하니 박의사는 무엇을 생각하더니 그러면 전에 진단서를 해 간 일이 있으니 그 '히까에'에 의하여 작성해 주겠다고 하고 진단치 않아도 작성하여 주기에 받어온 것입니다라는 공술에 의하여 증거가 명백함에도 불구하고 범증이 없다 함은 역시 피고인의 주장만을 조신하는 채증법칙의 위배인 것이고 (3)징발에 관한 특별조치령 위반의 점에 대하여 공소 사실중 4285년 6월경 피고인 2의 처외 4촌되는 공소외 20에게 징용영장이 발부되여 신체검사를 수하게 되자 동인의 징용을 기피할 목적으로 징용사무보좌관 공소외 21에게 금 8천환을 제공하여 기피케 하였다는 점에 대하여서는 범증이 없다는 이유하의 무죄의 판시이나 그 금원이 수수되였다는 점은 동 공정에 이르기까지 피고인의 시인하는 바로써 안컨대 소기 목적의 달성 여하를 막론하고 징용기피에 노력한 경우에 그자를 교준 또는 방조자로써 처벌코져 함이 동법의 취지인 즉 우 사실이 긍정되는 이상 동법의 저촉을 면치 못할 것으로 의율의 착오가 있다 할 것이라 함에 있다.

심안컨대 전시 상고취의 요지는 피고인은 거면 의회의장이고 의사임을 기화로 징용징병의 보류운동을 하여 준다는 구실로써 타인으로부터 금품을 편취할 목적으로 범의 계속하에 공소사실 (1)의 (1)내지(7)과 같은 편취사실이 있다는 것 동(2)의 (1)(2)와 같은 징발에 관한 위반사실이 있었다는 것 동(2)의 (3)과 같은 국민의료법 위반사실이 있다는 것 등을 드러 원심판결을 비의함에 있으나 원심은 우(1)의 (1)(2)사실에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술 및 제1심증인 공소외 9의 진술(1)의 (3)(4)에 관하여는 동 공판에서의 피고인의 공술 및 동 증인 공소외 12, 공소외 15의 진술(1)의 (5)(6)에 관하여는 동 공판에서의 증인 공소외 8, 공소외 22의 진술(1)의 (7)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술 및 제1심 공판에서의 증인 공소외 23의 진술 등 각 기재사실에 의하여 각 편취의 증명이 없다 하였음이 명백하고 우(2)의(1)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술기재에 의하면 범죄의 구성이 되지 아니하고 우(2)의 (3)에 관하여는 원심공판에서의 피고인의 공술기재에 의하여 그 증명이 없다하였음이 명백한 바임으로 이상 원심조치에 소론과 같은 채증법칙위반등 위법이 있음을 발견할 수 없으나 다만 원심이 공소사실 (2)의 (2)에 관하여 증명이 없다한 점에 있어서는 제1심 공판에서의 증인 공소외 16의 공술로써 피고인 2에게 증인의 동생 공소외 17이 제2국민병 신체검사에 불합격되도록 부탁한 즉 솜을 주면서 귀를 막고 오라하여 그대로 동생을 시켰드니 검사의 결과 병종으로 불합격되였다는 것, 증인 공소외 17의 공술로써 증인이 피고인 집에 간 즉 신체검사시에 솜으로 귀를 막고 오라 하여 그대로 하였드니 검사시 피고인이 증인의 귀솜을 빼면서 귀가 아프냐고 묻기에 아프다고 하였드니 검사의 결과 병종으로 되였다는 것등의 기재가 있는 이상 이를 번복할 만한 반증이 없는 한 범의를 규지할 수 있음에도 불구하고 원심은 막연히 범의를 인정할 만한 증명이 없다 하였음은 채증법칙 위반내지 심리미진의 위법이 있음으로 이 점에 있어서 상고 이유있다.

이상 이유로 피고인 1, 피고인 2에 대한 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 사건을 원심법원에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조 제448조의2 에 의하야 주문과 같이 판결한다.