2013구합20609 채무부존재확인

A 주식회사

소송대리인 변호사 이상윤, 권순하, 신훈섭, 이현종

부산광역시

소송대리인 변호사 박옥봉

법무법인 진운 담당변호사 권경현

2014. 4. 18,

2014, 8. 29.

1. 원고와 피고 사이에 B 민간투자사업에 관하여 체결된 2006. 1. 11.자 실시협약 및 2009. 3. 12.자 변경실시협약상 자금재조달에 기한 원고의 피고에 대한 공유이익분 담채무가 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. B 민간투자사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)은 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 '민간투자법'이라 한다) 제4조 제1호에 따라 부산 영도구 C과 부산 남구 D 사이 도로연장 3,331m, 도로폭 왕복 4 ~ 6차로(19 ~ 25.6m) 규모의 교량 건설을 목적으로 하는 사업이다.

나. 피고는 이 사건 사업에 관하여 2000. 7. 31. 부산광역시 고시 E로 B 민간투자시설사업 기본계획을 고시한 후 2001, 4. 24. F 주식회사를 협상대상자로 지정하였다.다. F이 출자하여 설립된 원고(당시 가칭 G 주식회사였다)는 이 사건 사업의 사업시행자로서 2006. 1. 11. 피고와 사이에 원고가 B를 준공하여 피고에게 그 소유권을 귀속시키되, 운영개시일부터 30년 동안 B를 무상 사용하기로 하는 실시협약(이하 '최초협 약'이라 한다)을 체결하였는데, 최초협약의 주요 내용은 다음과 같다.

라. 최초협약상의 재무모델에 의한 원고의 자금조달 계획은 다음과 같다.

마. 피고는 2007. 2. 7. 부산광역시 고시 L로 이 사건 사업의 실시계획을 고시하였고, 이 사건 사업의 시공사인 F은 2007. 4. 12.경 공사에 착공하였다.

바. 원고는 출자지분을 인수할 재무투자자를 구하지 못하자 2008. 12. 31. 대주단인 한국산업은행, I 주식회사, 주식회사 J, 주식회사 K과 사이에 다음과 같이 후순위차입 금 없이 선순위차입금 합계 2,300억 원을 대출받는 프로젝트금융 대출약정(이하 '이 사건 금융약정'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 조달조건은 다음과 같다.

사. 원고와 피고는 2009. 3. 12. 공사기간을 '착공일로부터 4년 6개월'에서 '착공일로부터 6년 2개월'로 연장하고, 사업수익률을 세후실질수익률(2003. 7. 1. 불변가격 기준) 기준 6.66%에서 6.60%로 하향하며, 2013. 7. 1. 기준 총사업비는 371,461,000,000원, 총민간사업비는 230,306,000,000원으로 변경하는 것을 주된 내용으로 하는 실시협약 변경 협약(이하 '변경 협약'이라 하고, 최초협약과 변경협약을 통틀어 '이 사건 실시협약'이라 한다)을 체결하였다.

아. 원고는 2009. 4. 27. 피고에게 최초협약 제8조 제2항에 따라 F의 원고에 대한 지분 100%를 F 66%, 주식회사 M 19%, N 주식회사 15%의 지분으로 변경하는 내용의 출자자 구성 및 지분변경 승인을 신청하였다.

자. 이에 대하여 피고는 민간투자법 제23조, 같은 법 시행령 제20조에 따라 2009. 4. 29. 한국개발연구원 산하 공공투자관리센터(이하 '공공투자관리센터'라 한다)에 원고가 자금재조달을 하였는지 여부에 대한 검토를 의뢰한 상태에서 2009, 6. 2. 원고에 대하여 위 출자자 구성 및 지분변경을 승인하되, "출자자 변경에 따라 자금재조달 이익(출자자 기대수익율 증가 이익)이 발생하는 경우 사업시행자 및 출자자들은 공공투자관리센터의 검토의견을 실시협약 및 민간투자사업기본계획 등 관련 규정에 따라 이행하여야 한다. 사업시행자 및 출자자들은 위 승인조건을 수용하여야 한다."라는 조건을 부가하였다.

차. F, M, N은 2009. 8. 21. 위 출자자 구성 및 지분변경 신청과 같은 비율로 원고의 자본금을 출자하기로 하는 내용의 출자자약정(이하 '이 사건 출자자약정'이라 한다)을 체결하였다.

카. 피고는 2009. 9. 7. 공공투자관리센터로부터 다음과 같이 원고의 자금재조달로 인한 공유이익을 건설보조금 인하에 사용할 경우 건설보조금이 292억 원 감소한다는 것을 주된 내용으로 하는 검토보고서를 제출받은 후 원고와 공유이익 분담에 대하여 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하였다.

○ 이 사건 실시협약에는 2005년도 이후 변경된 민간투간사업기본계획이 적용되고, 원고가 출자자 지분을 변경하였을 뿐만 아니라 대출약정에 의하여 자본구조 및 타인자본 조달 조건이 변경되었으므로 이는 자금재조달 사유에 해당함

○ 공유이익을 일단 건설보조금에 사용하는 것으로 전제하여 우선 이 사건 실시협약에 따라

기본재무모델을 작성하고, 이를 기초로 기준재무모델, 비교재무모델을 작성한 다음 기준재 무모델과 비교재무모델의 기대수익률 증가분을 사업시행자와 주무관청이 50:50으로 공유하는 방식으로 공유이익을 측정함 자금재조달 공유이익은 최초 금융약정 또는 자금재조달 이후의 출자자의 기대수익률의 증가분으로 측정하고, 출자자의 기대수익률은 출자자가 투자한 자본금 및 후순위대출금 등 선순위채권에 비해 채권 변제 순위가 후순위인 투자자금에 대한 세후경상투자수익률 (Blended ROE)로 측정한다.

○ 기본재무모델

- 법인세율 변경 효과 협약 당시 1억 원 초과시 27.5%이었으나 2009년도에 2억 원 초과시 24.2%, 2010년도 후에는 2억 원 초과시 22%로 인하된 사정을 반영하면, 건설보조금이 1,412억 원에서 1,341억 원으로 71억 원 인하됨

- 자본구조 변경 효과 변경협약상 경상사업수익률 10.86%1), 자기자본 비율 25%, 후순위차입금의 경우 비율 20%, 이자율 11.95%2), 선순위차입금의 경우 비율 55%, 이자율 8%이고, 이를 기준으로 산정한 자기자본수익률은 16.3%3)임 기본계획상 자기자본수익률에는 후순위차입금의 수익률을 포함하도록 되어 있으므로, 후순위차입금을 포함시킨 자기자본수익률(Blended ROE)은 14.36%4)임 대출약정상 변경된 자본구조, 즉 자기자본 36%, 선순위차입금 64%를 적용할 경우 경상사 업수익률은 10.29%5)로 감소하고, 경상 사업수익률은 세후불변수익률에 물가상승률 4%를 가정하여 산출되는 것이므로, 경상 사업수익률 10.29%를 기준으로 세후불변수익률을 다시 산정하면 6.05%)이며, 사업 전기간을 대상으로 자본구조 변경 전에는 변경협약상의 수익률을, 변경 후에는 위 6.05%를 적용하면 세후불변 수익률이 6.06%이고, 이는 세후불변수 익률을 6,06%만 인정하여도 변경협약상의 수익률 6.60%가 유지된다고 할 것이므로, 그 수익률 차이를 피고와 공유하면 원고의 세후불변수익률은 6.33%이고, 그에 따라 건설보조금이 1,341억 원에서 1,308억 원으로 33억 원 인하됨

○ 기준 재무모델 과거 3년 동안의 연간 물가상승률(2006년 2.09%, 2007년 3.61%, 2008년 4.14%)의 평균과 한국은행의 중기물가안정 목표치 3%를 감안하여 물가상승률을 기존의 4%에서 3.21%로 낮추어 반영하면 건설보조금이 1,308억 원에서 다시 1,292억 원으로 16억 원 인하됨 ○ 비교재무모델

① 적용금리의 경우, 자금재조달 시점인 2008년 12월 기준 과거 3년 동안의 3년 만기 무보증 회사채 AA- 금리가 연평균 5,97%인 점, 91 물 CD 금리가 연평균 5.04%인 점, 금융시장의 스왑금리(IRS) 및 최근 국고채 yield curve를 이용하여 추정한 이 사건 사업의 고정금리가 6.69% ~ 7.46%인 점, 주택금융공사의 모기지 고정금리 대출의 경우 7.6%에서 1.5%p 인하되었고, 최근 자금재조달이 이루어진 사업의 비교재무모델의 적용금리 수준이7% 초·중반이었던 점{대구부산 고속도로 6.77%, 강남순환 도시고속도로 7.25%, 인천국제 공항철도 7.25%, 목포신외항 다목적부두(1-1단계) 7.4%, 일산대교 7.25%}을 감안하면, 선순위차입금의 적정 이자율은 원고가 체결한 대출약정상의 연 8.5%가 아니라 연 7.25%이고, ② 여유자금의 경우, 과거 정기예금 금리 추세를 고려하여 추정물가상승률 3.21%에 1.4%를 가산한 연 4.61%의 이자수입이 발생한다고 전제하여, 건설보조금이 1,292억 원에서 1,120억 원으로 172억 원 인하됨 따라서 건설보조금이 292억 원(= 71억 원 + 33억 원 + 16억 원 + 172억 원)이 인하됨 타. 이에 따라 피고는 2011. 12. 27. 원고에게 자금재조달에 따른 공유이익 분담에 의하여 건설분담금 292억 원이 감소하나 이에 대한 원고와의 협의가 성립되지 않았다.는 이유로 최초협약 제72조에 따라 분쟁 해결 시까지 건설보조금 292억 원의 지급유보를 통보하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 6, 8, 9, 14호증, 을 제1 내지 6, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 민간투자사업과 관련한 주무관청의 승인·불승인 등은 행정처분의 성격을 갖고 있으므로, 원고로서는 피고의 2009. 6. 2.자 출자자 구성 및 지분변경 승인 신청에 대한 조건부 승인과 2011. 12. 27.자 건설보조금 지급유보, 처분에 대하여 항고소송을 제기하는 것이 원칙이므로, 공유이익 분담채무의 부존재 확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 당사자의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효 · 적절한 수단인 경우에 인정되는 것이다.

(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다93299 판결 등 참조). 이 사건 실시협약은 지방자치단체인 피고가 교량건설이라는 공공성 있는 행정수요의 충족이라는 공법적 효과의 발생을 목적으로 사업시행자와 체결하는 공법상 계약의 일종이고, 계약 당사자인 원고와 피고 사이에 공법상 계약에 따른 공유이익 분담채무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있는 이상 직접적으로 공유이익 분담채무의 존부 확인을 구하는 것이 분쟁의 일회적 해결에 가장 유효·적절한 수단이라 할 것이고, 피고의 출자자 구성 및 지분변경 조건부 승인 또는 건설보조금 지급유보 처분에 대하여 항고소송 등의 형태로 다투면서 그 전제가 된 공유이익 분담채무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 수 있다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

가) 자금재조달 절차의 미개시 자금재조달은 사업시행자가 자금재조달과 관련된 기본계획을 주무관청에 사전 통보함으로써 개시되는데, 원고는 피고에게 출자자 구성 및 지분변경 승인을 요청하였을 뿐 자금재조달에 관한 기본계획을 제출한 적이 없으므로 자금재조달 절차는 개시되지 않았고, 따라서 원고는 자금재조달 절차가 개시되었음을 전제로 한 공유이익 분담채무를 부담하지 않는다.

나) 자금재조달 사유의 부존재

공유이익 산정의 기준인 민간투자사업기본계획은 자금재조달에 대하여 "최근 금융약정 당시와 비교하여 사업시행자가 자본구조 및 타인자본 조달조건 등을 변경하여 출자자의 기대수익을 극대화하는 행위"라고 규정하고 있으므로, 자금재조달은 최근 금융약정이 있은 뒤 다시 자금조달행위가 있을 것이 요구된다. 이 사건 사업에 적용되는 2005년도 민간투자사업기본계획(이하 '2005년도 기본계획'이라고 한다)은 피고가 이 사건 실시협약에 적용되어야 한다고 주장하는 2008년도 민간투자사업기본계획(이하 '2008년도 기본계획'이라 한다)과 달리 '최근 금융약정'에 실시협약을 포함하는 규정을 두고 있지 않고, 문언상으로도 자금재조달이란 사업시행자가 자금조달을 위하여 금융기관과 금융약정을 체결한 뒤 다시 새로운 자금조달을 하는 것을 의미하므로, 이 사건 금융약정과 같이 실시협약 후 금융약정이 처음 체결된 데에 불과한 경우는 자금재조달에 해당하지 않는다.

나아가 이 사건 출자자약정에 따른 출자자 및 지분변경은 F 주식회사가 100% 지분을 출자하였던 것을 F 주식회사 66%, 주식회사 M 19%, N 주식회사 15%로 변경하는 것이어서, '최근 금융약정'에 해당하는 이 사건 금융약정 당시와 비교하여 단순히 출자자 지분만 변경된 것일 뿐 재무구조에 아무런 변동이 없을 뿐만 아니라, 2005년도 기본계획에서는 2008년도 기본계획과 달리 '출자자 지분 변경'을 자금재조달의 정의에 포함시키지 않고 있으므로, 자금재조달에 해당하지 않는다.

다) 공유이익의 부존재

설령 2008. 12. 31.자 금융약정을 자금재조달로 보더라도, 다음과 같이 공유해야 할 이익이 발생하지 않았으므로 분담채무가 존재하지 않는다.

(1) 공공투자관리센터가 작성한 자금재조달 세부요령(이하 '세부요령'이라고 한다)은 실시협약을 최근 금융약정에 포함시키면서도 "자금재조달 이익은 비록 최초 금 융약정과 달리 금융기관과 사업시행자간 처음으로 금융약정을 체결하는 시점에서는 산정하지 아니함"이라고 정하고 있고, 원고는 실시협약 체결 후 금읍기관과 처음으로 이 사건 금융약정을 체결하였으므로, 공유이익을 산정할 수 없다.

(2) 피고가 주장하는 공유이익 292억 원 중 법인세율 인하 및 실적물가상승률 감소에 의하여 감소된 건설보조금 합계 87억 원(= 71억 원 + 16억 원)은 공유이익 산정의 기준이 되는 기준재무모델에 반영되는 것일 뿐 자금재조달과는 무관하므로, 공유이익 분담대상에 해당하지 않는다.

(3) 자본구조 변경에 의한 33억 원의 공유이익 산정에 관하여, 자본구조가 최초협약상 자기자본 25%, 타인자본 75%(= 선순위차입 55% + 후순위차입 20%)에서 이 사건 금융약정상 자기자본 36%, 타인자본 64%로 변경되었고, 이에 따라 출자자의 기대수익률의 기준인 출자자의 투자금 비율이 25%에서 36%로 늘어나 기대수익률이 감소하였음에도 불구하고 피고는 최초협약상 출자자의 투자비율을 자기자본에 후순위차 입금까지 포함한 45%(= 자본금 25% + 후순위차입 20%)로 본 결과 이 사건 금융약정을 통하여 36%로 감소하여 기대수익률이 증가한 것으로 판단하였다.

(4) 타인자본 조달조건 변경에 의한 172억 원의 공유이익 산정에 관하여 보면, ① 선순위차입금 이자율의 경우 최초협약상 연 8%에서 이 사건 금융약정상 연 8.5%로 오히려 높아져 원고에게 손실이 발생함에도 불구하고 피고는 이 사건 금융약정의 적정 이자율을 연 7.25%로 간주하여 원고에게 이자율 감소에 의한 이익이 발생한 것으로 판단하였고, (②) 여유자금에 대한 수입이 자율에 관하여, 피고는 이자수입을 연 4.61%로 계산하였으나, 수입이자는 원고와 피고가 협의를 통해 반영해야 할 뿐만 아니라 원고의 운용가능한 계좌는 대주들에게 담보로 제공되고, 사업목적에 부합하는 투자비에만 사용하도록 한정되어 있으므로 위와 같은 이자수입이 발생한다는 근거가 없다.

2) 피고의 주장

가) 자금재조달 사유의 존재최초협약 제3조 제1호는 기본계획이 변경되는 경우 변경된 기본계획이 적용된다고 규정하고 있으므로 이 사건 실시협약 체결 후 기본계획이 변경된 경우에는 변경된 기본계획이 적용되어야 하고, 이 사건 금융약정 체결 당시 시행되던 2008년도 기본계획은 자금재조달 여부의 판단기준이 되는 '최근 금융약정'에 실시협약이 포함되는 것으로 규정하고 있으므로, 이 사건 금융약정에 의해 최초협약에서 예정한 원고의 자본구조 및 타인자본 조달조건이 변경된 이상 자금재조달에 해당한다고 보아야 한다.

나아가 원고의 주장처럼 이 사건 사업에 2005년도 기본계획만이 적용된다고 하더라도, 자금재조달에 의한 이익공유 제도의 취지에 비추어 실시협약에서 정한 자금 조건이 금융기관과의 금융약정에서 사업시행자에게 유리하게 변경되었다면 그로 인한 이익 역시 공유하도록 하는 것이 타당하므로, 2005년도 기본계획상 자금재조달 여부의 판단기준이 되는 '최근 금융약정'에 실시협약도 포함되고, 2008년도 기본계획은 이를 명문화한 것이라고 보아야 한다.

나) 공유이익의 존재

(1) 세부요령에서 "자금재조달 이익은 비록 최초 금융약정과 달리 금융기관과 사업시행자간 처음으로 금융약정을 체결하는 시점에서는 산정하지 아니함"이라고 규정한 것은 ① '최초 금융약정 체결시 또는 체결전 협약상의 출자자, 자본구조, 금융조건 등의 변경을 통해 출자자의 기대수익이 증가하는 경우에는 이를 자금재조달로 볼 수있다'고 규정하고 있는 상위규정인 기본계획에 반하는 규정으로서 효력이 없거나, ② 출자자 지분변경이나 자본구조의 변경을 수반하지 않는 금융조건의 변경으로 인한 경우 비록 자금재조달 개념에는 해당하더라도 그 이익은 공유하지 않는다는 예외조항으로 해석하여야 하므로, 자본구조의 변경을 수반한 이 사건 금융약정의 경우 이에 해당

하지 않거나(2014. 4. 17.자 준비서면), ③ 민간투자사업의 경우 사업기간이 매우 장기 간이어서 최초 금융약정 이후 또다시 금융조건이 변경될 가능성이 매우 높으므로, 최초의 금융약정 시에 금융조건이 변경되어 자금재조달에 해당하더라도 그 공유이익은 이후의 자금재조달시에 산정하도록 함으로써 공유이익의 산정시기만을 규정한 것으로 보아야 한다(2013. 12. 24.자 준비서면), 따라서 이 사건 금융약정 및 출자자약정에 따른 공유이익을 산정하여야 한다.

(2) 법인세율 변경이나 물가상승률 변동에 의한 수익증대가 자금재조달에 의한 이익에 해당하지는 아니하나, ① 법인세율 인하로 인한 수익증가는 최초협약 제42조 제3항에 따라 통행료나 무상사용기간의 조정 또는 보조금의 지급 · 환수의 방식으로 처리하여야 하고, ②) 물가상승률 감소로 인한 수익증가 역시 최초협약 제45조 제2항, 제47조 제2항에 따라 통행료에 반영하도록 하고 있으므로, 이를 우선 건설보조금에서 공제하는 것으로 가정한 것일 뿐 공유이익 대상이라는 이유로 지급을 유보한 것이 아니다.

(3) 자본구조 변경에 의한 공유이익과 관련하여, 기본계획은 공유대상이익을 출자자의 기대수익률의 증가분, 즉 자본금 및 후순위대출금 등 출자자가 투자한 자금에 대해 투자기간 동안 산정되는 내부수익률이라고 규정하고 있으므로, 후순위차입금을 자본금과 함께 취급하여 자기자본수익률(Blended ROE)을 산정하고 이에 기초하여 공유대상 이익을 산정한 것은 적법하다

(4) 타인자본 조달조건의 변경에 의한 공유이익과 관련, ① 선순위차입금 이자율의 경우 최초협약 체결 이후 시중 금리가 하락하였음에도 불구하고 최초협약에서 정한 선순위차입금 이자율 8.0% 보다 높은 연 8.5%의 이자를 지급하는 것은 적정한 조달조건이 아니므로, 연 7.25%로 결정한 것은 정당하고, ② 수입이자율의 경우 여유자금에 대하여 그 이자수입이 발생할 것이고, 과거 정기예금금리 추세를 고려하여 추정물가상승률 3.21%에 1.4%를 가산한 연 4.61%의 이자수입을 반영한 것이므로, 수입이 자율 산정은 정당하다.

나. 관계 법령 등

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 자금재조달 절차미개시 주장에 대하여 기본계획은 자금재조달 절차에 관하여 "사업시행자는 자금재조달과 관련된 기본계획을 주무관청에 사전통보하고 수시로 자금재조달 진행과정을 보고하며, 최종적인 자금재조달 내용에 대해 주무관청의 동의를 받아야 하고, 주무관청에 자금재조달 이익 판단을 위해 필요한 자료를 제출하도록" 규정하고 있고, 원고가 2009. 4. 27. 피고에게 출자자 구성 및 지분변경 승인 요청을 하였을 뿐 별도로 자금재조달에 대한 기본계획을 제출하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위와 같은 규정의 취지는 사업시행자로 하여금 자금재조달에 관련된 사항을 보고하고 그 자료를 제출하도록 함으로써 주무관청의 관리 · 감독권한을 부여하기 위한 것이라고 보아야 하고, 객관적으로 자금 재조달에 해당하는 행위가 이루어진 이상 공유이익분담채무는 이 사건 실시협약 및 그에 의하여 적용되는 관계 규정에 따라 당연히 발생하는 것일 뿐, 사업시행자가 자금재 조달 승인신청 등 관련 절차를 거치지 않았다는 이유로 공유이익분담채무가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 자금재조달 사유의 부존재 주장에 대하여

가) 2008년도 기본계획의 적용 여부

민간투자법 제7조 제1항은 "정부는 국토의 균형개발과 산업의 경쟁력 강화 및 국민생활의 편익 증진을 도모할 수 있도록 사회기반시설에 대한 민간투자사업기본 계획을 수립하고, 이를 공고(인터넷에 게재하는 방식에 의하는 경우를 포함한다)하여야 한다. 공고한 사항이 변경된 경우에도 또한 같다."라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 민간투자법 시행령 제5조 제1항은 "법 제7조 제1항에 따른 민간투자사업기본계획은 기획재정부장관이 관계 중앙행정기관의 장과 협의하고 심의위원회의 심의를 거쳐 수립한다. 수립한 민간투자사업기본계획을 변경(심의위원회가 정한 경미한 사항의 변경은 제외한다)하려는 경우에도 또한 같다."라고 규정하여 기본계획의 근거를 마련하고 있다.

이에 따라 최초협약 제77조 제3항은 자금재조달에 대한 세부적인 사항은 기본계획에 따라 처리하도록 규정하고 있는데, 2005년도 기본계획은 "자금재조달은 최근 금융약정 당시와 비교하여 사업시행자가 사업시행법인의 자본구조 및 타인자본 조달조 건 등을 변경하는 행위를 통해 출자자의 기대수익을 극대화화는 행위를 말함"이라고 규정하면서 '최근 금융약정'에 실시협약이 포함되는지 여부에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않았으나, 2008년도 기본계획은 출자자 지분 변경을 자금재조달에 추가하면서 "다만, 최초 금융약정 체결시 또는 체결전 협약상의 출자자, 자본구조, 금융조건 등의 변경을 통해 출자자의 기대수익이 증가하는 경우에는 이를 자금재조달로 볼 수 있음"이라고 규정하여 '최근 금융약정'에 실시협약이 포함되도록 하였다.이 사건 금융약정이 자금재조달에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 2005년도 및 2008년도 기본계획 중 어떤 것이 적용되어야 하는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 2008년도 기본계획에 따라 자금재조달 해당 여부를 판단하여야 한다고 봄이 상당하다.

① 최초협약 체결 당시 이 사건 사업은 건설기간 5년(2006년부터 2010년까지), 무상사용기간 30년(2011년부터 2040년까지)에 이르는 장기간에 걸친 사업인 반면, 민간투자사업에 자금재조달에 따른 이익공유제도가 도입된 후 얼마 지나지 않은 시점이었다.

② 최초협약 제3조는 "문맥상 달리 요구되는 경우를 제외하고는 본 협약은 다음 각 호를 기준으로 해석된다"라고 하면서 제1호에서 "본 협약상 계약 및 협약에 대한 언급은 그의 수정 및 변경을 포함한다. 본 협약상 법률, 시행령, 시행규칙 및 고시, 계획 등에 대한 언급은 본 협약 체결일 현재 효력을 가지는 계획 등을 말하며, 그 개정 및 다른 법률 등으로 대체되는 경우를 포함한다."고 규정하여 일반적 구속력을 가지는 법률, 시행령 등 뿐만 아니라 기본계획을 포함하여 최초협약에서 적용할 것을 예정하고 있는 계획, 고시 등에 관하여도 향후 수정·변경된 사항을 적용할 것을 예정하고 있다.

③ 최초협약 제2조 제26호는 최초협약에 적용될 기본계획에 대하여 "기획예 산처 공고 H(2005년 4월 29일) 민간투자사업기본계획을 말한다."고 규정하고 있으나, 최초협약 제58조 제1항 제4호는 최초협약의 해석에 있어서 "기본계획의 변경으로 본 사업에 직접적이고 현저하게 불리한 영향을 미치는 경우" 주무관청의 귀책사유로 인정된다고 규정함으로써 기본계획이 변경될 경우 이 사건 사업에 적용될 것을 전제하고 있음에 비추어 보면, 최초협약 제2조 제26호는 최초협약 체결 당시 효력이 있는 기본계획을 지칭하기 위한 것일 뿐 향후 변경될 기본계획의 적용을 금지하는 의미라고 해석하기 어렵다.

나) 자금재조달 해당 여부

갑 제5호증의 1의 기재에 의하면, 2008년도 기본계획은 "자금재조달은 최근 금융약정 당시와 비교하여 사업시행자가 사업시행법인의 자본구조, 출자자 지분 및 타인자본 조달조건 등을 변경하는 행위를 통해 출자자의 기대수익을 극대화화는 행위를 말함. 다만, 최초 금융약정 체결시 또는 체결전 협약상의 출자자, 자본구조, 금융조건 등의 변경을 통해 출자자의 기대수익이 증가하는 경우에는 이를 자금재조달로 볼 수있음"이라 규정하고 있는 사실이 인정된다. 이에 더하여 앞서 든 각 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 최초협약은 제43조에서 2003. 7. 1. 불변가격 기준 실질수익률(세전 실질수익률 7.43%(세후 실질수익률 6.66%), 변경협약에서 세전 실질수익률 7.40%(세후 실질수익률 6.60%)로 변경되었다}을 정하고, 아직 원고의 자본금 및 차입금이 마련되지 않은 상황에서 원고의 자금조달 계획 및 추정 통행료 수입에 따라 일정한 재무모델을 예상한 뒤, 실제 통행료 수입이 추정금액에 미치지 못하는 경우 일정 금액을 보장(운영개시일부터 10년간 80%, 그 후 5년간 60%)함과 아울러 총 사업비에 비하여 결코 적다고 볼 수 없는 건설분담금(불변가격 기준 약 1,411억 원)을 지급하는 등 지원함으로써 위 실질수익률을 보장하고 있는 점, ② 위와 같은 실질수익률, 건설분담금 등 산정의 기초가 된 원고의 자금구조 등에 변화가 생기고 그로 인하여 원고에게 자본이익이 발생하는 경우 그 이익을 사업시행자와 주무관청이 공유하도록 함으로써 사업시행자의 사익과 사회기반시설 운용에 따른 공익의 조화를 도모하는 것이 자금재조달 이익공유제도의 취지라고 보이는 점, ③ 원고의 자금구조 등이 변경됨에 따라 그를 기초로 산정되는 실질수익률, 건설분담금 등이 변동되는 사정은 '실시협약 체결과 최초의 금융약정 사이'의 단계와 '최초의 금융약정과 그 이후의 재금융약정 사이'의 단계에 아무런 차이가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 금융약정이 비록 실시협약 체결 이후 최초로 체결된 금융약정이라고 하더라도 실시협약에서 정한 원고의 자본구조 · 타인자본 조달조건이 변경된 것이므로 그로 인하여 원고 출자자의 기대수익 이 증가하는 한 자금재조달에 해당한다고 할 것이다.

3) 공유이익의 부존재 주장에 대한 판단

가) 공유이익의 산정 가능 여부

기본계획은 '최초 금융약정 체결시 또는 체결 전 협약상의 출자자, 자본구조, 금융조건 등의 변경을 통해 출자자의 기대수익이 증가하는 경우에는 이를 자금재조달로 볼 수 있음'이라 규정하여 실시협약과 최초의 금융약정 사이의 자본구조, 타인자본 조달조건의 변경이 자금재조달에 해당할 수 있다는 취지로 규정하고 있다. 그런데 이에 따른 하위규정인 세부요령은 '자금재조달 이익은 비록 최초 금융약정과 달리 금융기관과 사업시행자간 처음으로 금융약정을 체결하는 시점에서는 산정하지 아니함'이라 규정하고 있다.

먼저, 세부요령의 규정 내용이 문언상 상위규정인 기본계획과 달리 실시협약과 최초의 금융약정 사이의 자본구조 · 타인자본 조달조건의 변경이 자금재조달에 해당

하지 않는다는 내용은 아닌 점, 세부요령 자체에도 '최초 금융약정은 주무관청과 사업시행자간의 공식계약인 실시협약으로 정의함'이라고 규정하여 최초의 금융약정을 실시협약으로 보는 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 규정이 상위규정인 기본계획에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다.

다음으로, 위 세부요령 규정의 내용상 '출자자 지분변경이나 자본구조의 변경을 수반하지 않는 금융조건의 변경으로 인한 경우'에 한정하는 문구가 없는 이상 그와 같은 경우에 한정하여 적용되는 예외조항이라고 해석할 수도 없다.

다만, 위 세부요령 규정의 의미를 해석함에 있어서 최초의 금융약정시에도 자금재조달에 해당할 수 있다는 취지의 상위규정인 기본계획 및 세부요령 자체의 규정내용과의 조화로운 해석이 필요한 점, 위 세부요령 규정이 최초의 금융약정 체결시의 자본구조의 변화 등이 자금재조달에 해당하지 않는다는 형식이 아니라, 최초의 금융약정 체결 시점에서는 '비록 자금재조달이 이루어져 공유대상 이익이 발생하였더라도 그 자금재조달 이익을 산정하지 않는다는 형식을 취하고 있는 점, 통상 사업시행자와 금융회사 사이의 최초의 금융약정은 민간투자사업 시행대상인 사회기반시설의 운영기간 이 시작되기 전으로서 사회기반시설의 건설기간을 전후하여 체결되는 것으로 보이고, 그 시기는 사회기반시설의 운영수입은 없이 건설을 위한 자금만 대량으로 투입되어야 하는 시기이어서 해당 사회기반시설의 안정적인 건설을 위하여 실시협약에서 예정되어 있던 건설분담금 수준을 유지할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 세부요령의 규정은 최초의 금융약정에서 실시협약상의 자본구조 · 타인자본 조달조건이 변경된 경우에도 자금재조달에 해당함을 전제로, 다만 그 공유이익을 산정하여야 할 시기만을 최초의 금융약정 이후의 자금재조달시로 늦추도록 하는 취지의 규정이라고 해석함이 상당하다.

위와 같은 기준에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 금융약정이 사업시행자인 원고와 금융회사들 사이에 최초로 체결된 금융약정임은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 이 사건 금융약정에 따른 자본구조 및 타인자본 조달조건의 변경이 자금재조 달에 해당한다고 하더라도, 원고가 금융회사들과 사이에 다시 자본구조 및 타인자본 조달 조건의 변경을 수반하는 금융약정을 체결하지 않은 현시점에서는 자금재조달로 인한 공유대상 이익을 산정할 수 없다고 봄이 상당하다(이 사건 금융약정으로 타인자본 조달액 및 조달금리가 정해짐에 따라 원고의 자본금 출자액 규모도 정해진 것이고, 이 사건 출자자약정은 그 출자액 부담주체만 변경하는 것으로 그 자체로서는 자본구조나 타인자본조달금리의 변동을 가져오는 것이 아니므로, 이 사건 금융약정 후 이 사건 출자자 약정이 체결됨으로써 다시 자금재조달이 있었다고 볼 수도 없다).

나) 공유이익의 발생 여부

설령 위 세부요령 규정에도 불구하고 원고의 자금재조달에 따른 공유대상 이익을 산정할 수 있다고 하더라도, 다음과 같이 피고가 주장하는 규모의 공유이익이 발생하였다고 볼 수 없다.

(1) 판단의 범위

원고는 이 사건 소송에서 공유이익 분담채무의 부존재를 구하고 있고, 피고가 원고에게 지급을 유보한 건설보조금 292억 원 중 법인세율 인하 및 실적물가상승률 감소에 의하여 감소된 87억 원(= 71억 원 + 16억 원)은 자금재조달로 인한 공유이익과 관계없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 아래에서는 피고가 지급을 유보한 건설보조금 중 자본구조 변경에 의한 공유이익 33억 원, 타인자본 조달조건 변경에 의한 공유이익 172억 원이 발생하였는지에 여부에 대하여 살펴본다.

(2) 자본구조 변경에 의한 공유이익(33억 원) 발생 여부

2005년도 및 2008년도 기본계획은 II. 4-4, 항목에서 "공유이익대상은 자금재조달 이후의 출자자의 기대수익률의 증가분으로 하고, 출자자의 기대수익률은 출자자가 투자한 자금(자본금 및 후순위 대출금 등 선순위채권에 비해 채권변제 순위가 후순위인 투자자금 포함)에 대해 투자기간 동안 산정되는 내부수익률로 정의함"이라 규정하고 있고, 이에 따라 세부 요령은 제4장 제1절에서 기대수익률에 대하여 "출자자의 기대수익률은 출자자가 투자한 자본금 및 후순위 대출금 등 선순위채권에 비해 채 권변제 순위가 후순위인 투자자금에 대한 세후경상투자수익률(Blended ROE)로 정의함"이라고 규정하고 있다.

이 사건 실시협약상 원고의 자본구조가 자기자본 25%, 후순위차입금 20%, 선순위차입금 55%, 세후불변수익률 6.60%에 가정적인 물가상승률 4%를 반영한 경상사 업수익률이 10.86%인 사실, 이 사건 금융약정에 의하여 원고의 자본구조가 자기자본 36%, 타인자본 64%로 변경된 사실, 공공투자관리센터는 실시협약상 원고의 자기자본만을 기준으로 산정한 자기자본수익률(16.30%, ROE)이 아니라 원고의 자기자본과 후 순위차입금을 포함하여 산정한 자기자본수익률(14.36%, Blended ROE)을 기준으로 경상수익률을 산정하고 그에 따라 공유 대상이익을 산정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

이와 같이 피고가 실시협약상의 출자자의 투자금에 자기자본 외에 후순위 차입금까지 포함시켜 출자자의 기대수익률을 산정한 것이 적정한지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 후순위차입금 및 그 이자수익을 출자자의 자기자본수익률 산정에 포함시키는 것은 통상적으로 후순위차입금을 투자하는 자가 기존 주주의 지분을 인수하여 주주로 참여할 것을 전제로 후순위차입금의 높은 이자를 통하여 지분인수 비용을 회수하기 때문에 출자자의 자본금과 후순위차입금으로부터 발생하는 이익의 성격이 사실상 동일하다.는 데에 그 이유가 있으므로, '출자자 또는 출자자가 될 자'가 아닌 제3자가 투자한 후 순위차입금은 타인자본으로서 출자자의 기대수익률 산정에서 배제되어야 하는 점, ② 2005년도 및 2008년도 기본계획에 의하더라도 출자자의 투자금에 포함되는 후순위차입금은 '출자자가 투자한' 후순위차입금에 한정되는 점, ③ 이 사건의 경우와 같이 공유대상이익 산정의 기준이 되는 '최근 금융약정'을 실제 이루어진 기존의 금융약정이 아니라 사업시행자와 주무관청 사이의 실시협약으로 보아야 할 경우에는 후순위차입금의 투자가 실제로 이루어지지 않았으므로, 실시협약상 후순위차입금을 자본금 출자자가 투자하기로 정해져 있는 경우에 한하여 이를 출자자의 기대수익률 산정에 포함시킬 수 있다고 보아야 할 것인데, 최초협약에서 후순위차입금의 부담 주체가 구체적으로 정하여지지 않았고, 오히려 최초협약 [부록 4]에 의하면 후순위차입금 역시 선순위차입금과 함께 은행으로부터 조달할 예정이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 실시협약상 출자자의 기대수익률을 산정함에 있어 후순위차입금을 자기자본과 같이 출자자의 투자금에 포함시킬 수는 없다고 보아야 한다.

따라서 원고가 피고에게 피고가 주장하는 자본구조 변경에 의한 공유이익 33억 원의 분담채무를 부담한다고 볼 수 없다.

(3) 타인자본 조달조건 변경에 의한 공유이익(172억 원) 발생 여부 2008년도 기본계획은 IⅡ. 4-4에서 "자금재조달 추진시 원칙적으로 다음의 절차를 준수해야 함. 사업시행자는 최대한 선의의 경쟁을 통해 공정한 시장가격 및 조건으로 자금재조달을 추진하도록 함"이라 규정하고 있고, 이에 따라 세부요령은 제4장 제2절에서 다음과 같이 규정하고 있다.

위와 같은 2008년도 기본계획 중 공유이익 측정 방법에 관한 규정내용에 더하여 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 자본구조 또는 타인자본 조달금리의 변동에 따른 이익을 공유하는 자금재조달 공유이익분담제도의 취지에 비추어 보면, 공유대상 이익을 산정함에 있어서는 사업시행자가 금융기관과 사이에 실제로 체결한 금융약정을 기준으로 산정하여야 함이 원칙이라고 보아야 하는 점(설령 사업시행자와 금융기간 사이에 실제 체결된 금융약정상 조달금리가 시장금리에 비하여 불합리하게 높은 것이라고 평가된다고 하더라도, 사업시행자가 실시협약 및 기본계획에 따라 '최대한 선의의 경쟁을 통해 공정한 시장가격 및 조건으로 자금재조달을 추진해야 할 의무'를 위반하였음을 이유로 그에 따른 조치

를 취함은 별론으로 하고, 실제 체결된 조달금리에도 불구하고 주무관청이 적정하다고 인정하는 금리를 기준으로 공유대상이익을 산정할 수는 없다고 보아야 한다), ② 기본계획에 따르더라도 타인자본 조달금리 변동에 따른 효과를 측정함에 있어 사업시행자가 제시한 새로운 자본구조를 기준으로 공유이익을 산정함이 원칙이고, 다만 예외적으로 변동금리로 차입금 조달이 이루어진 경우에 한하여 여러 사정을 고려하여 금리수준을 결정할 수 있는 것임에도, 피고는 고정금리와 변동금리가 혼재하고 있는 이 사건 금융약정(한국산업은행, J, K에 대한 장기 대출금 1,850억 원 중 건설기간의 이자와 I에 대한 장기대출금 300억 원에 대한 이자는 고정금리 연 8.5%이고, 위 장기대출금 1,850억 원에 대한 운영기간의 이자와 한국산업은행에 대한 단기대출금 150억 원에 대한 이자는 변동금리이다)에 대하여 일률적으로 공공투자관리센터가 적정하다고 인정한 7.25%의 고정금리를 적용하여 공유이익을 산정한 점, ③ 피고는 다른 민간투자사업의 차입금 이자율이 연 7.25% 수준이었다고 주장하나, 이는 해당 민간투자사업에서 사업시행자와 금융기관 사이에 체결된 금융약정상의 실제 금리가 아니라 공공투자관리센터가 적용한 적정 금리에 불과하여 이를 기준으로 이 사건 금리의 적정성을 판단할 수 없는데다가, 을 제9호증의 2의 기재에 의하면 2008. 3.경부터 2009. 4.경까지 사이에 공공투자관리센터가 자금재조달의 적정성을 검토한 사업들의 실시협약상 타인자본 조달 조건의 선순위차입금이자율은 9 ~ 13% 수준인 점, ④ 원고는 최초협약에서 선순위차 차입금 이자율을 연 8%로 예정하였으나 이후 약 2년 11개월 동안 후순위차입금을 투자할 재무투자자를 찾지 못하여 선순위차입금 비율을 상향하여 이 사건 금융약정을 체결하기에 이르렀으므로, 이 사건 금융약정의 선순위차입금 이자율이 실시협약상의 이자율보다 다소 상승하였다고 하더라도 특별히 불합리한 것이라고 보이지는 않는 점, ⑤ 갑 제9호증의 기재에 의하면 이 사건 금융약정상 수입이자율은 연 3.0%로 정해진 것으로 보이고, 실시협약 및 기본계획, 그리고 세부요령에는 사업시행자와 금융기관 사이의 약정에서 정해진 수입이자율에도 불구하고 정기예금 금리 추세나 추정 물가상승률에 따라 산정한 수입이자율을 기준으로 공유이익을 산정할 수 있는 근거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 금융약정에 따른 타인자본 조달조건의 변경에 따라 원고가 피고에게 부담하는 자금재조달 이익공유분담채무가 피고가 주장하는 바와 같이 172억 원에 이른다고 볼 수 없다.

다) 소결

채무부존재확인 소송에서 분쟁의 대상이 된 채권의 존재 및 그 범위에 관하여는 채권자인 피고가 입증하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 금융약정이 이 사건 실시협약상 예정한 원고의 자본구조 및 타인자본 조달조건을 변경한 것으로 자금재조달에 해당한다고 하더라도, 현시 점에서 자금재조달로 인한 공유이익을 산정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고의 공유이익 산정방식이 적정하다고 볼 수도 없는 이상 그 공유이익 분담채무의 존재 및 범위에 관한 피고의 증명이 부족하다고 할 것이므로, 그 채무의 부존재확인을 구하는 원고의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김문관

판사전범식

판사이경호

1) 변경협약상 세후불변수익률 6.6%에 물가상승률 4%로 가정하여 산출된 수치

2) 후순위차입금 이자율이 건설기간 10%, 운영기간 12%이므로 전체 기간의 현금흐름을 반영하여 11.95%로 산정

3) 경상사업수익률 10.86% = 자기자본 수익률 16.3% × 비율 25% + 후순위차입금 이자율 11.95% X 비율 20% + 선순위차입금

이자율 8% X 비율 55%

4) Blended ROE 14.36% X 비율 45%(= 25% + 20%) 자기자본 수익률 16.3% X 비율 25% + 후순위차입금 이자율 11.95% X

비율 20%

5) 경상사업수익률 10.29% = 자기자본 수익률 14.36% X 비율 36% + 선순위차입금 이자율 8% X 비율 64%

6) 경상사업수익률 = (1 + 불변사업수익률) X (1 + 물가상승률) - 1