2014누22397 채무부존재확인

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부산지방법원2014.8.29. 선고2013구합20609 판결

2015. 7. 22.

2015. 9. 23.

1. 피고의 항소를 기각한다 .

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

원고와 피고 사이에 북항대교 민간투자사업에 관하여 체결된 2006. 1. 11.자 실시협 약 및 2009. 3. 12.자 변경실시협약상 자금재조달에 기한 원고의 피고에 대한 공유이익 분담채무가 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므 로 , 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한 다.

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 본안전 항변의 요지

민간투자사업과 관련한 주무관청의 승인 · 불승인 등은 행정처분의 성격을 갖고 있는바 , 원고의 이 사건 소가 실질적으로 ① 원고의 2009. 6. 2.자 출자자 구성 및 지 분변경 승인 신청에 대한 피고의 조건부 승인( 이하 '①항 처분'이라 한다 )과 ② 피고의 2011. 12. 27.자 건설보조금 지급유보 통지( 이하 '②항 처분'이라 한다 )라는 각 행정처 분의 효력을 다투는 것으로서, 원고로서는 위 ①, ②항의 각 처분에 대하여 항고소송을 제기하여 다투어야 함에도, 제소기간의 도과로 인해 불가쟁력이 발생하여 항고소송으 로 다툴 수 없게 되자, 공법상의 당사자 소송으로서 공유이익분담채무의 부존재 확인 을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 또한 그 확인의 이익조차도 없어 이 사건 소는 부적법하다.

나 . 판단

1) 먼저, 원고의 이 사건 소는 '원고와 피고 사이의 이 사건 실시협약에서 정한 자금재조달에 기한 원고의 피고에 대한 공유이익분담채무가 존재하지 아니함( 즉, 발생 하지 않았음)을 확인한다'는 내용의 채무부존재 확인의 소로서 , 피고 주장의 위 ①, ② 항 처분의 효력을 다투는 것은 아니며, 설령 이 사건 소의 실질이 위 ①, ②항 처분의 효력을 다투는 것으로 볼지라도, 위 ①항 처분에 있어서 피고가 행정처분성의 근거로 들고 있는 조건1) { 즉, 원고의 2009. 6. 2. 자 출자자 구성 및 지분변경 승인 신청에 대 하여, 피고가 「출자자 변경에 따라 자금재조달 이익(출자자 기대수익율 증가 이익) 이 발생하는 경우 사업시행자 및 출자자들은 공공투자관리센터의 검토의견을 실시협약 및 민간투자사업기본계획 등 관련 규정에 따라 이행하여야 한다. 사업시행자 및 출자자들 은 위 승인조건을 수용하여야 한다」 는 조건을 붙인 것은 공법상 계약의 당사자인 피 고가 상대방인 원고에게 양 당사자 사이에 이미 체결된 공법상 계약( 즉, 실시협약) 의 내용을 다시 확인하고, 그 내용대로 의무를 준수하여 달라는 의사표시에 불과할 뿐이 고2), 이 사건 법률관계를 규율하는 관계 법령에서 피고에게 공법상 계약의 일방 당사 자의 지위를 넘는 우월한 지위를 부여하였다고 볼 근거도 없으므로, 이를 두고 행정청 이 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보기도 어려우며, 또한 위 ②항 처분 역시 공법상 계약당사자 일방인 피고가 상대방인 원고에게 이 사건 실시협약의 구체적인 내 용에 따라 피고가 원고에게 지급할 건설분담금 중 일부를 유보하겠다는 나름대로의 사 실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과할 뿐3), 이를 두고 행정처분이라 할 수는 없다(원고 가 이 사건 실시협약에 따라 피고에게 건설분담금의 지급을 구하고, 피고가 그에 대한 답변으로서 그 지급을 거부 또는 유보한 경우에는, 그 거부 또는 유보의 의사표시는 행정처분으로 볼 수 있을 것이다).

따라서 원고가 이 사건 소를 제기할 것이 아니라 위 ① , ②항 처분에 대하여 항고소 송의 형태로 다투었어야 했다는 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다 .

2 ) 다음으로, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 소는 이 사건 실시협약에 따른 공유이익분담채무가 발생하지 않았음을 확인하는 것이며, 한편 확인의 소에 있어서 확 인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 당사자의 법적 지위가 불안 · 위험할 때에 그 불안 · 위험을 제거함에 확인판결로 판단 하는 것이 가장 유효 · 적절한 수단인 경우에 인정되는 것인바(대법원 2010. 2. 25. 선 고 2009다93299 판결 등 참조), 이 사건 실시협약은 지방자치단체인 피고가 교량건설 이라는 공공성 있는 행정수요의 충족이라는 공법적 효과의 발생을 목적으로 사업시행 자와 체결하는 공법상 계약의 일종으로서 , 계약 당사자인 원고와 피고 사이에 공법상 계약에 따른 공유이익 분담채무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있는 이상, 원고가 소로서 피고를 상대로 직접적으로 공유이익 분담채무의 존부 확인을 구하는 것이 분쟁 의 일회적 해결에 가장 유효 · 적절한 수단이라 할 것이어서, 확인의 이익이 없다고 할 수는 없다.

따라서 확인의 이익이 없다는 피고의 위 본안전 항변 역시 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송 법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심 판결문 제12면 제20행의 "민간투자사업기본계획 "을 "민간투자사업기본계획

(이하 '기본계획'이라 한다)"으로 고친다.

○ 제1심 판결문 제18면 마지막 행 다음에 아래 부분을 추가한다 .

『(위 조항은 아래에서 보는 바와 같이 2007년도 기본계획변경에서 최초로 규정되 었고, 2008년도 기본계획은 이 부분을 그대로 유지하였으며, 한편 이 사건 금융약정시 유효한 기본계획은 2008년도의 것이다)

○ 제1심 판결문 제19면 제5행의 마지막 부분에 아래 부분을 추가한다.

『(원고는, 기본계획은 정부가 민간투자사업을 추진함에 있어 일응의 기준으로 삼아 야 할 사무처리의 절차와 방식 등에 관하여 규정한 내부규정, 즉 행정계획에 불과한 것으로 대외적 구속력이 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 기본계획이 최초협약 제 77조 제3항에 의해 이 사건 실시협약의 내용에 포섭되어 원 · 피고 사이에 구속력이 생 겼다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다)

○ 제1심 판결문 제21면 제9행 이하 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

F3) 원고의 공유이익의 부존재 주장에 대한 판단

가 ) 이 사건 세부요령 조항의 효력 및 그 해석

앞서 본 바와 같이 이 사건금융약정이 자금재조달에 해당하는 이상 특별한 사정이 없는 한 2005년도 및 2008년도 기본계획에 따른 그 하위규정으로서 공유이익 의 구체적 산정 방법을 정한 '자금재조달 세부요령'4)에 따라 공유이익을 산정하여야 한다.

그런데 위 세부요령에는 '자금재조달 이익은 비록 최초 금융약정과 달리 금융기관과 사업시행자간 처음으로 금융약정을 체결하는 시점에서는 산정하지 아니함'이라고 규정 ( 이하, '이 사건 세부요령 조항'이라 한다 )하고 있고, 이 사건 금융약정은 위 세부요령 에서 정한 사업시행자인 원고가 금융기관과 처음으로 체결하는 금융약정이라는 점에 서, 2008년도 기본계획과 이 사건 세부요령 조항과의 조화로운 해석이 필요하다.

따라서 이 사건에 있어, 이 사건 세부요령 조항의 효력 유무 및 그 해석을 통하여 이 사건 금융약정시에 공유이익을 산정할 수 있는지 여부를 판단할 수 밖에 없는바 , 앞서 인정한 사실에다가, 앞서 든 증거들, 갑 제18, 19호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 세부요령 조항의 의미를 "'사업시행자가 금융기관과 처음으로 체결하는 금융약정' 이 비록 자본구조 및 자본조달 조건을 변경하는 '자금재조달' 에 해당하기는 하지만, 예 외적으로 이 경우에는 '공유이익'을 산정하지 않고 , 만약 그로 인한 이익이 있더라도 이를 사업시행자에게 귀속시키겠다" 는 것으로 해석함이 상당하다.

(1) 이 사건세부요령조항이무효인지 여부

이 사건세부요령 조항의내용이 문언상 상위규정인 기본계획과 달리 실 시협약과 최초의 금융약정 사이의 자본구조 · 타인자본 조달조건의 변경이 자금재조달 에 해당하지 않는다는 내용은 아닌 점, 세부요령 자체에서도 '최초 금융약정은 주무관 청과 사업시행자간의 공식계약인 실시협약으로 정의함'이라고 규정하여 최초의 금융약 정을 실시협약으로 보는 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 세부요령 조 항이 상위규정인 기본계획에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다.

(2) 이 사건세부요령조항의 해석과 관련하여

(가) 최초실시협약이 체결된 2006. 1.11.에는 앞서 본 바와같이2005년 도 기본계획이 적용되는 관계로, 실시협약의 당사자들로서는 실시협약 체결 후 사업시 행자가 금융기관과 최초로 체결하는 금융약정이 자금재조달에 해당한다고 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 즉 원고로서는 최초 실시협약 체결 당시 원고가 그 이후에 금 융기관과 사이에 최초로 금융약정을 체결하는 경우에도 자금재조달에 해당하여 그로 인 해 발생하는 공유이익이 분배되어야한다는 점을 예상할 수는 없었을 것으로 보인다.

(나) 최초실시협약 이후로서 2007.4 . 10. 개정된2007년도 기본계획변경 (기획예산처 공고 제2007-25호, 갑 제5호증의 2, 갑 제7호증( 제12, 47, 48면 참조) 에서 는, 자금재조달의 정의를 「자금재조달은 최근 금융약정 당시와 비교하여 사업시행자 가 사업시행법인의 자본구조 및 타인자본 조달조건 등을 변경하는 행위를 통해 출자자 의 기대수익을 극대화하는 행위를 말함. 다만, 최초 금융약정 체결시 또는 체결전 협약 상의 출자자, 자본구조 , 금융조건 등의 변경을 통해 출자자의 기대수익이 증가하는 경 우에는 이를 자금재조달로 볼 수 있음」 이라고 규정하여, "실시협약과는 달리 출자자, 자본구조, 금융조건 등의 변경을 수반한 '최초의 금융약정' 의 경우에도 '자금재조달' 로 볼 수 있다"는 근거규정( 이하 '2007년도 기본계획변경'이라 한다 ) 이 처음으로 마련되었다.

(다)2007년도 기본계획변경에 따라한국투자관리센터는 2007.12.26. 자 금재조달에 따른 공유이익 산정방법 및 공유방안, 공유이익의 범위 등에 관한 세부사 항을 정한 '세부요령'을 만들어 공표하였는데, 위 세부요령에는 2007년도 기본계획변경 과 동일하게 자금재조달을 정의하고, 또한 명시적으로 '최근 금융약정은 주무관청과 사 업시행자간의 공식계약인 실시협약으로 정의함' 이라고 규정함으로서, 실시협약( 최근 금 융약정 ) 이후 체결된 사업시행자와 금융기관 사이의 '최초 금융약정' 이 자금재조달이 될 수 있음을 명확히 하였다(세부요령 제4장 제1절 참조),

(라) 한편,세부요령에서 앞서 본 바와 같이 '최초 금융약정을 체결하는 시점에서는 공유이익을 산정하지 않는다' 는 이 사건 세부요령 조항이 들어가 있는데 , 이 사건 세부요령 조항과 앞서 본 2008년도 기본계획(2007년도 기본계획변경과 관련 된 것에 한정한다) 사이를 조화롭게 해석함과 아울러 위와 같은 기본계획변경과 그에 따른 세부요령 제정 등의 일련의 과정에 비추어 보면, 2007년도 기본계획변경 이전에 는 민자사업의 당사자들이 실시협약 체결 후 사업시행자와 금융기관 사이의 최초 금융 약정을 '자금재조달' 에 해당한다고 인식하기 어려웠을 것으로 보이는 상황이었다가 , 2007년도 기본계획변경에 따라, 금융기관과의 최초 금융약정이 '자금재조달'의 범주에 포함됨에 따라 민자사업 당사자들의 혼란과 공유이익 발생에 관한 다툼을 방지하고, 2007년도 기본계획변경 이전에 실시협약을 체결한 사업시행자가 실시협약 체결 당시 예견할 수 없었던 '공유이익의 추가 부담의무의 발생'이라는 부당한 결과가 생기는 것 을 막기 위해 기본계획의 하위규범인 세부요령에서 특별히 이 사건 세부요령 조항을 둔 것으로 보인다.

(마) 또한 이 사건 실시협약 제58조 제1항 제4호 및 같은 조제2항에서는 '기본계획 등의 변경으로 본 사업에 직접적이고 현저하게 불리한 영향을 미치는 경우 를 주무관청의 귀책사유로 인정하여, 주무관청은 합리적인 범위 안에서 사업시행자에 게 발생한 비용을 보상한다'고 정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 실시협약 체 결 당시에는 예견할 수 없었던 기본계획의 변경으로 인해 사업시행자가 애초에 부담하 지 않아도 될 공유이익을 추가로 부담하게 되는 불합리한 문제가 발생하게 되었는바, 주무관청으로서는 위와 같은 보상의무를 회피하고, 기본계획의 변경에 따른 불합리한 결과의 발생을 미연에 방지하기 위해 '최초 금융약정'까지의 공유이익에 한하여는 이를 이익분담의 대상에서 제외하는 예외조항을 마련해 두었다고 보는 것이 합리적이다 .

(바) 피고는, 이 사건세부요령 조항은 '출자자 지분변경이나 자본구조의 변경을 수반하지 않는 금융조건만 변경되는 최초 금융기관과의 금융약정' 의 경우 비록 자금재조달 개념에는 해당하더라도 그 이익은 공유하지 않는다는 것으로 한정적으로 해석하여야 한다고 주장하나, 그와 같은 경우를 예상하여 그와 같은 규정을 마련해 두 어야 할 합리적 이유를 찾을 수 없을 뿐 아니라5), 이 사건 세부요령 조항 자체에 ' 출 자자 지분변경이나 자본구조의 변경을 수반하지 않는 금융조건의 변경으로 인한 경우' 라는 한정문구가 없는 이상 그와 같은 경우에 한정하여 적용되는 조항이라고 해석할 수는 없는 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(사) 또한피고는, 이 사건 세부요령 조항은 최초의 금융약정이 자금재조 달에 해당하더라도 그 공유이익은 이후의 자금재조달시까지 산정을 유보하여 나중에 소급하여 분담하도록 한 것으로서 공유이익의 산정 및 지급시기만을 뒤로 늦춘 것이라 는 취지의 주장도 하나, 일반적으로 민간투자사업의 초기단계에서는 사업시행자의 사 업위험이 높은 것으로 평가되고 투자자를 모집하기 용이하지 않다는 점에서 높은 이율 로 사업자금을 차입할 수 밖에 없지만, 향후 사업이 안정적으로 진행되게 되면 자금조 달이 용이해지므로 보다 유리한 조건으로 타인자본을 차입할 수 있을 가능성이 커지 고, 그에 따라 사업시행자로서도 수익률 개선을 위하여 금융기관과 재차 새로운 금융 약정을 체결하지 않을 이유가 없게 되는바, 결국 이 사건 세부요령 조항이 피고의 위 주장과 같이 공유이익의 산정시기만을 늦춘 것이라고 한다면, 사업시행자로서는 그 이 후에 체결되는 새로운 금융약정으로 인해, 앞서 본 바와 같이 애초에 부담하지 않아도 될 공유이익을 추가로 부담하게 되는 불합리한 문제는 여전히 해소되지 않을 뿐만 아 니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 세부요령 조항을 특별히 둔 취지에 비추어 보면, 피 고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다 .

나) 공유이익의 존부

앞서 본 바와 같이 이 사건 금융약정은 사업시행자인 원고와금융회사들 사 이에 최초로 체결된 금융약정으로서 이 사건 실시협약 및 기본계획에서 정한 자금재조 달에는 해당하나, 이 사건 세부요령 조항을 앞서 본 바와 같이 해석하는 이상, 이 사건 금융약정은 사업시행자인 원고가 실시협약 체결 이후 금융기관과 사이에 최초로 체결 한 금융약정에 해당하여 공유이익의 산정이 배제되고, 만약 그때까지의 공유이익이 있 더라도 이는 분담의 대상에서 제외된다고 봄이 상당하고, 달리 원고가 이 사건 금융계 약 체결 이후 다시 자금재조달을 하였다고 볼 만한 피고의 입증이 없는 이 사건에서 ( 이 사건 금융약정으로 타인자본 조달액 및 조달금리가 정해짐에 따라 원고의 자본금 출자액 규모도 정해진 것이고, 이 사건 출자자약정은 그 출자액 부담주체만 변경하는 것으로 그 자체로서는 자본구조나 타인자본조달금리의 변동을 가져오는 것이 아니므 로 , 이 사건 금융약정 후 이 사건 출자자 약정이 체결됨으로써 다시 자금재조달이 있 었다고 볼 수도 없다), 원고에게 이 사건 실시협약 및 기본계획 등에서 정한 자금재조 달에 따른 공유이익 및 그에 대한 분담채무가 존재한다고 볼 수는 없다.

다 ) 소결

앞서 본 바와 같이 현재까지 원고에게 이 사건 실시협약 및 기본계획 등에서 정한 자금재조달에 따른 공유이익 및 그에 대한 분담채무는 존재하지 않는바, 그럼에 도 피고가 공유이익의 발생을 주장하면서 이를 다투고 있는 이상, 원고는 그 부존재의 확인을 구할 이익이 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.

손지호 (재판장)

문상배

반병동

1) 피고는 강학상 '부담'이라고 부르고 있다.

2) 이 사건 실시협약 제77조 제3항에서는 자금재조달에 관한 세부사항은 기본계획을 따르도록 되어 있고, 또한 민간투자법 및

그 시행령에 따라 공공투자관리센터는 자금재조달 여부에 관하여 검토하고 그 의견을 사업시행자 등에게 제출하게 되어 있

고, 사업시행자 등은 이를 따르도록 되어 있는바, 결국 ①항 처분의 승인조건이 없더라도 자금재조달이 있게 될 경우 원고로

서는 공공투자관리센터의 검토의견을 수용해야 할 입장이다.

3) 피고가 원고에게 지급할 건설분담금은 이 사건 최초협약 제49조 제1항, 변경협약 제6조에 따라 이미 확정되어 있는바, 피고

가 원고에게 그 중 일부의 지급을 유보하겠다는 의사표시를 하였더라도, 이는 원고의 피고에 대한 건설분담금 청구권을 형

성 · 확정하는 것으로 볼 수는 없다.

4 ) 2005년도 및 2007년도 기본계획 제2절 4-4에서는 '공공투자관리센터는 자금재조달에 관련된 세부사항들에 대한 지침을 수

립 ·운영할 수 있음'이라고 정하고 있고, 이 규정에 따라 공공투자관리센터는 2007. 12. 26. 자금재조달 이익 산정방법 및 공

유방안, 자금재조달의 범위 등에 대하여 구체적이고 명확한 기준을 제시하는 '자금재조달 세부요령'(갑 제5호증의 2)을 작성 성

하여 공표하였고, 위 세부요령은 위 공포일 이후의 자금재조달의 경우에 적용되게 되었다. 공공투자관리센터는 이 사건 금융 융

약정을 자금재조달로 보고 위 세부요령에 따라 위 기초사실 "카"항과 같은 공유이익을 산정하는 내용의 검토보고서(을 제4호

증의 2)를 작성하여 피고에게 제출하였고, 피고는 이를 기초로 원고에게 2011. 12. 27. 최초협약 제72조에 따라 원 ·피고 사

이의 분쟁 해결 시까지 건설보조금 292억 원의 지급을 유보하였다.

5) 이 사건 세부요령 조항의 해석에 관한 피고의 위 주장은, 세부요령을 제정한 공공투자관리센터가 이 사건 진행 중 피고에게

제출한 "소송 관련 회신"(을 제9호증의 2)의 일부 내용으로서, 공공관리센터는 위 회신에서, 「출자자지분 변경이나 자본구조

변경은 사업시행자가 의도적으로 변경한 것이고, 그와 달리 출자자지분 변경이나 자본구조 변경을 수반하지 않는 금융조건만

의 변경은 사업시행자의 귀책으로 보기 어려운 외부 금융시장 여건의 변경에 따른 것이어서, 처음 금융약정을 체결하는 경우 .

까지 그로부터 발생하는 이익을 공유토록 하는 것은 사업시행자에게 지나치다는 정책적 고려에서 ‘ 출자자 지분변경이나 자

본구조의 변경을 수반하지 않는 금융조건만 변경되는 최초의 금융약정’ 의 경우 공유이익을 산정하지 않기 위해 이 사건 세

부요령 조항을 둔 것」 이라고 하고 있으나, 사업시행자의 귀책 유무로 공유이익 배제 여부를 가름한다는 것 자체가 합리적인

기준이 될 수 없을 뿐만 아니라, 사업시행자의 귀책 없는 출자자지분 변경이나 자본구조 변경이 있을 수 있거나, 사업시행자

의 귀책이 있는 금융조건의 변경도 있을 수 있는 것이므로, 공공투자관리센터의 위와 같은 회신 내용이 피고의 위 주장의 합

당한 논거가 될 수는 없다.