원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 소추재량권 남용 검사가 피고인의 범죄행위에 대하여 일괄적으로 기소하지 않고 이 사건 범행에 대하여만 늦게 기소를 하여 피고인이 다른 범죄행위와 이 사건 범행을 병합해서 한꺼번에 재판받을 수 없는 불이익을 입었으므로, 이 사건 공소는 검사의 소추재량권이 남용되어 제기된 것이다.

나. 사실오인 피고인의 변호인은 당심 제5회 공판기일에서 변호인 제출의 2019. 6. 11.자 의견서를 진술하면서 항소이유로 사실오인 주장을 추가하였다.

이러한 주장은 항소이유서 제출기간이 도과한 이후에 제기된 것으로 적법한 항소이유는 아니지만 직권으로 살펴본다(형사소송법 제364조 제2항). 피고인은 피해자에게 건설현장 식당을 매수하도록 하여줄 능력과 의사가 충분히 있었으므로 피고인에게는 편취의 범의가 없었음에도, 원심은 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 소추재량권 남용 주장에 관한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다

(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 검사가 피고인의 다른 범죄행위와 분리해 이 사건 범행에 대하여 추가로 공소를 제기한 것은 피고인에게...