원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 B로부터 강간을 당하였을 뿐 간통을 한 것이 아니다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소사실 피고인은 1992. 6. 12.경 E와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

1) 피고인은 2009. 11. 중순경 전북 익산시 F에 있는 G 모텔 객실에서 B와 1회 성교하였다. 2) 피고인은 2009. 12. 중순경 전북 완주군 H에 있는 I 모텔 객실에서 B와 1회 성교하였다.

3) 피고인은 2010. 5.경 전북 무주군 구천동에 있는 상호불상의 호텔 객실에서 B와 1회 성교하였다. 4) 피고인은 2010. 10.경 강원도 원주시에 있는 상호불상의 호텔 객실에서 B와 1회 성교하였다.

5) 피고인은 2011. 3.경 전남 구례군에 있는 J 모텔 객실에서 B와 1회 성교하였다. 이로써 피고인은 5회에 걸쳐 B와 각 간통하였다. 3. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소는 2015. 2. 26. 위 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조는 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바(헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 전원재판부 결정), 위헌결정으로 인하여 형법 제241조는 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 종전에 합헌 결정(헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 전원재판부 결정)이 있었던 날의 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도9949 판결 등 참조 , 형법 제241조를 적용하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론 그렇다면...