피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 무릎으로 피해자 E(이하 ‘피해자’라 한다)의 옆구리 부위를 가격하여 피해자에게 전치 28일의 좌측 제10번 늑골골절상을 가한 사실이 없고, 피해자가 먼저 자신을 때리고 자신의 멱살을 잡아 숨을 쉴 수 없게 되어 그 상황에서 벗어나고자 주먹으로 피해자의 배 내지 옆구리 부위를 2회 때렸을 뿐이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 폭행에서 벗어나기 위한 방어행위로서 정당방위에 해당한다.

그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다

(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 그리고 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조). 나.

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 당심에서의 피고인의 일부 법정진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 '경북 의성군 C 소재 D 터널공사 현장 F...