원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인이 원심 판시와 같이 피해자를 때린 것은 사실이나, 이는 피해자로부터 먼저 공격을 당하여 몸싸움을 하던 중 자신을 방어하기 위하여 한 행동이므로 정당방위에 해당한다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 관련법리 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니하고, 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(형법 제21조 제1항, 제2항). 그런데 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3940, 2005감도15 판결 등 참조). 한편 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 2) 판단 가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① '피해자는...