서울고등법원 2019.3.21. 선고 2018노3264 판결

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무죄

서울고등법원 2019.3.21. 선고 2018노3264 판결

가.강간나.정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반다.무고라.범인도피교사마.강간방조

사건

2018노3264 가. 강간

나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

다. 무고

라. 범인도피교사

마. 강간방조

피고인

1. 가.나.다.라. A

2.마. B

항소인

피고인 A 및 검사

검사

최한나(기소), 배종혁(공판)

변호인

법무법인 에스엘, 담당변호사 이성준(피고인 A를 위하여)

변호사 김지예(피고인 B을 위한 국선)

원심판결

수원지방법원 성남지원 2018. 11. 8. 선고 2018고합98 판결

판결선고

2019. 3. 21.

주문

원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분을 파기한다.

피고인 A를 징역 1년 2월에 처한다.

원심판결의 무죄 부분 중 강간의 점(피고인 A), 강간방조의 점(피고인 B)에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 이 법원의 심판 범위

원심은 피고인 A에 대한 이 사건 각 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반, 무고, 범인도피교사의 점은 유죄로 인정하면서 강간, 준강간의 점에 대하여는 무죄의 판결을 선고하였고, 피고인 B에 대한 이 사건 각 공소사실인 강간방조, 준강간방조의 점에 대하여 모두 무죄판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고인 A는 유죄 부분에 대하여 항소하고, 검사는 피고인 A에 대하여는 유죄 부분 및 무죄 부분 중 강간의 점에 대하여만 항소하였으며, 피고인 B에 대하여는 무죄부분 중 강간방조의 점에 대하여만 항소하였다. 따라서 피고인들과 검사가 항소하지 아니한 피고인 A에 대한 준강간 무죄 부분 및 피고인 B에 대한 준강간방조 무죄 부분은 그대로 분리 · 확정되었으므로(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조), 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 무죄 부분 중 강간의 점 및 피고인 B에 대한 무죄 부분 중 강간방조의 점에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

원심의 피고인 A에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인(피고인들에 대하여)

가) 피고인 A는 피해자(D)의 신뢰와 경외감을 얻어낸 후 피해자의 불안한 정신상태를 이용하여 만약 피고인 A의 이야기를 듣지 않는다면 피고인 A가 경고한 일들이 벌어질 것이라면서 피해자에게 혼란을 야기하였다. 따라서 피고인 A가 그의 행위에 대한 반항이 현저히 곤란한 상태에 있는 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 피고인 A에 대한 '강간'의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나) 피고인 B은 피해자의 신상을 피고인 A에게 알려주는 등으로 피고인 A의 피해자에 대한 강간 범행을 도와준 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 피고인 B에 대한 '강간방조'의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당(피고인 A에 대하여)

원심의 피고인 A에 대한 양형이 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단

가. 직권 판단

1) 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다.

2) 기록에 의하면, 피고인 A는 제1심에서는 원심 판시 무고죄의 범죄사실을 부인하였지만 당심 제1회 공판기일인 2019. 1. 17. '양형부당을 이유로 항소한 것이고, 제1심에서 유죄로 인정된 부분에 대한 공소사실을 모두 인정한다'라고 진술하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A에 대한 원심 판시 무고죄에 관하여는 형법 제157조, 제153조가 정한 형의 필요적 감경 또는 면제사유가 존재하여 원심판결 중 이에 대한 부분은 그대로 유지할 수 없는데, 원심은 위 무고죄와 피고인 A에 대한 원심 판시 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3) 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이하에서는 이에 관하여 살펴본다.

나. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

1) 피고인 A에 대하여

가) 공소사실의 요지

피고인 A는 2017. 8. 15. 휴대전화 E 어플에 'F'이라는 닉네임으로 가입하고 B에게 피고인 A가 사용하는 E 닉네임을 피해자(D)에게 소개하여 달라고 요청하였다. B은 2017. 8. 18.경 피해자에게 "아주 유명한 무속인을 소개시켜 주겠다"고 하면서 피해자의 휴대폰 E 어플에 피고인 A가 사용하는 'F'이라는 E 닉네임을 친구로 등록하게 하고, 피고인 A는 'F'이라는 E 닉네임을 사용하는 점을 잘 보는 무속인인 것처럼 행세하여 피해자에게 "나는 타국서 공덕을 쌓고 있다. 귀국하면 J 점집을 열거다. 니가 합이 많아 음기가 쌓였다. 씻어야 된다. 니 육신어미 병이 크게 와 금전 시간 고통 보이고"라는 등의 문자를 보내 피해자가 얼마 전 성관계를 가졌던 피고인 A와 재차 성관계를 갖지 않으면 본인 및 가족들에게 큰 화가 찾아올 것처럼 피해자에게 겁을 주었다. 피고인 A는 2017. 8. 27. 22:30경 성남시 분당구 K 건물에 있는 피해자의 집에서 피해자가 화장실에 가 있는 동안 피해자에게 'F' 명의로 "항문접부터 해. 거기에 기운이 있으니 빨아먹어라"는 메시지를 보낸 후, 마치 유능한 무속인의 접굿 영향을 받은 것처럼 피해자에게 "벗겨, 빨아, 꽂아"라고 말과 행동을 하여 이에 겁을 먹은 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인 A는 피해자를 협박하여 강간하였다.

나) 판단

원심은 이에 대한 판단 근거를 자세히 설시하면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 기초하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인 B에 대하여

가) 공소사실의 요지

피고인 B은 A가 'F'이라는 E 닉네임을 실제로 사용하는 자로 이를 이용하여 피해자(D)를 협박하여 피해자를 간음하려고 하는 사실을 알면서도, 2017. 8. 18.경 피해자에게 "아주 유명한 무속인을 소개시켜 주겠다"고 하면서 피해자의 휴대폰 E 어플에 피고인 B이 사용하는 'F'이라는 E 닉네임을 친구로 등록하게 하고, E 닉네임을 실제로 사용하는 자가 A라는 사실을 알려주지 아니하면서 A에게 피해자가 아버지를 여의고 현재 여동생과 함께 살고 있다는 사실 등 피해자의 사적인 정보를 알려주어 A의 2017. 8. 27. 10:30경 피해자에 대한 간음행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.

나) 판단

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 할 것이다(대법원 2005, 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 B은 수사기관에서부터 일관되게 피고인 A가 'F'이라는 E 닉네임을 실제로 사용하는 자라는 것을 몰랐고, A가 'F'을 자신에게 소개해 주어 이를 피해자에게 소개해 준 것에 불과하다고 진술한 점(피고인 A도 수사기관에서부터 피고인 B과의 위 강간 범행에 관한 공모 사실을 부인하였다), ② 피해자는 경찰에서 이 사건 강간 범행 등에 관한 피고인 B의 역할에 대하여 '피고인 B이 F과 동일인이라고 생각하기 때문에 피해자로 하여금 성관계를 하게끔 한 사람이 피고인 B이라고 생각합니다'라고 진술하였으나, 이는 실제 사실관계와 다른 점, ③ 또한, 피해자는 원심에서 피고인 B을 고소한 이유에 대하여, '피해자가 피고인 B을 통하여 점쟁이를 만났는데, 그 사람이 피고인 A인 것에 비추어 피고인 B이 피고인 A의 피해자와의 성관계를 도와 준 것으로 추측하였다'라는 취지로 진술한 점 등을 위 법리 및 원심이 설시한 사정과 종합해 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분에는 위에서 본 직권 파기사유가 있으므로, 피고인 A 및 검사의 위 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결의 무죄 부분 중 강간의 점(피고인 A), 강간방조의 점(피고인 B)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유 : 원심판결 중 유죄 부분】

범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 제2쪽 제14행부터 제4쪽 제18행까지에 기재된 원심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결 제5쪽 제7행의 "1. 피고인 A의 일부 법정진술" 부분을 "1. 피고인 A의 당심 법정 진술"이라고 고쳐 쓰는 것 이외에는 원심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의 7 제1항 제3호(공포심 내지 불안감 유발 문언 반복 도달의 점, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택), 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항(범인도피교사의 점, 징역형 선택)

1. 법률상 감경

형법 제157조, 제153조, 제55조 제1항 제3호(피고인 A가 자백하였으므로 무고죄에 대하여)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범 가중)

양형의 이유

피고인 A는 당심에서 판시 각 죄의 범죄사실을 인정하고 있는 점, 피고인 A가 원심에서 피해자에게 5,000만 원을 지급하고, 당심에 이르러 피해자와 합의한 점 등은 인정된다.

그러나 이 사건 범행은 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 반복적으로 도달하게 하고, 피해자가 피고인을 강간하였다는 허위사실로 피해자를 무고함과 아울러, 피고인에 대한 범인도피를 교사한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 A는 이 사건 이전에도 거짓말로 겁을 주어 금품을 갈취하는 범행 등으로 수차례 실형을 복역한 범죄전력이 있음에도 재범한 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위1) 등을 참작하여 피고인 A에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.