1. 피고는 원고에게,

가. 별지 목록 기재 제1, 2 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 인천지방법원...

을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건에 관한 소송대리권을 수여할 당시 중증의 치매로 정상적인 의사표시가 불가능한 상황이었다고 인정하기 어렵다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 20 09다72070 판결 등 참조). 원고와 그 아들인 피고가 2016. 5. 11. 원고 소유의 별지 목록 기재 제1, 2 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된, 원고 소유의 같은 목록 기재 제3, 4 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 각 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이에 따라 2016. 5. 12. 위 각 부동산에 관하여 피고 명의로 주문 기재와 같이 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고가 위와 같이 위 각 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정계약만을 체결하였을 뿐 그 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 없었다고 다투고 있는 이상, 원고와 피고 사이에 이...