[1] 행정처분이 사후에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 행정처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, 그 행정처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하나, 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수 없다. [2] 원상복구의 시정명령이 내려지기 이전에 피고인에게 행정절차법에서 정한 사전통지나 의견제출기회의 부여가 이루어지지 않았다고 하더라도 그러한 절차상의 하자가 시정명령을 당연무효로 할 만큼 중대하다고 단정하기 어렵고, 더욱이나 관련 행정심판절차에서 침익적 행정처분 이전의 사전통지 및 의견제출기회 부여를 생략할 수 있게 하는 공공복리상의 긴급성이 있었는지 여부에 관하여 심리가 이루어지고 있어 위 절차상 하자가 명백하다고 만연히 인정할 수도 없어 시정명령의 효력을 부정할 수는 없다고 한 사례.

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

현승록(기소), 이재연(공판)

법무법인 평원 담당변호사 정영주

수원지방법원 성남지원 2016. 12. 7. 선고 2016고단3179 판결

피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들

(1) 사실오인 및 법리오해

하남시장이 2016. 8. 12.경 피고인 1에 대하여 고철적치행위 등에 대하여 원상복구의 시정명령을 하였는데 이러한 침익적 행정처분을 하면서 피고인 1에게 사전통지 및 의견제출기회 부여를 하지 않았으므로 피고인 1이 절차적으로 위법한 위 시정명령을 이행하지 않았다고 하더라도 이는 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄를 구성하지 않는다고 할 것인데도 피고인들에 대한 공소사실 중 원상복구 시정명령의 불이행으로 인한 위 특별조치법위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 1 : 징역 4월과 징역 4월, 피고인 2 주식회사 : 벌금 2,000만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

행정처분이 사후에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 행정처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, 그 행정처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하나( 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결 등 참조), 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수 없다( 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인의 주장과 같이 이 사건 원상복구의 시정명령이 내려지기 이전에 피고인에게 행정절차법에서 정한 사전통지나 의견제출기회의 부여가 이루어지지 않았다고 하더라도 그러한 절차상의 하자가 위 시정명령을 당연무효로 할 만큼 중대하다고 단정하기 어렵고, 더욱이나 관련 행정심판절차에서 침익적 행정처분 이전의 사전통지 및 의견제출기회 부여를 생략할 수 있게 하는 공공복리상의 긴급성이 있었는지 여부에 관하여 심리가 이루어지고 있어 위 절차상 하자가 명백하다고 만연히 인정할 수도 없어 위 시정명령의 효력을 부정할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 이와 같은 전제에서 피고인들에 대한 공소사실 중 원상복구 시정명령의 불이행으로 인한 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 부분을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 1이 동종 범죄로 3차례나 형사처벌을 받았음에도 자중하지 않은 채 또 다시 동종 범죄로 인한 집행유예기간 중에 이 사건 각 범행을 저질러서 그 비난가능성이 매우 높은 점, 피고인 1이 폐기물처리업을 영위하면서 관할 관청에 신고하지 않은 채 폐기물처리시설을 설치하거나 고철 등을 임의로 적치하는 등의 위법상태를 계속하여 작출하고 있어 개전의 정상이 있는지 의심스러운 점 등에 비추어 피고인들을 엄하게 처벌하여야 할 필요가 있다.

그러나 한편, 피고인이 설치한 시설을 철거하고 고철을 수거하여 원상회복을 마친 점, 피고인 1의 폐기물관리법위반죄가 2016. 7. 2. 판결이 확정된 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄 등과 이른바 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점 등 피고인들에게 유리한 정상으로 참작할 만한 사정도 있다.

그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 참작해 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 적정한 양형재량의 범위 내에 있어 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 않으므로, 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문성관(재판장) 정기상 김은경