가. 상속인이 상속개시 있음을 안 날부터 1월내에 소송을 수계하여 진행한 하자 있는 소송절차와 그 하자의 치유

나. 시효취득의 기본이 되는 사실에 대하여 변론주의에 위반하여 판단한 실례

상속개시가 있은 지 불과 1월 내에 소송수계를 하여 소송이 진행된 하자가 있다 하더라도 소송의 진행중 상속의 포기 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 전까지의 소송행위에 관한 하자는 치료되었다고 볼 것이다.

민사소송법 제211조 제2항 , 민법 제1019조

망 김용호 소송수계인 김홍렬 외 1인 (소송대리인 변호사 엄주하)

신옥균 외 3인 (소송대리인 변호사 하종홍)

대구지방법원 1962. 12. 31. 선고 62나244 판결

원 판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

원고들 소송대리인의 상고이유제1점에 대하여,

종전에 원고이었던 김용호의 사망으로 인한 그의 유산상속인이 그의 소송수계를 한 본건 원고 김홍렬, 김인조 뿐만 아니라 그외에 공동상속인이 또 있다면 그들에게 대하여는 소송수계가 없었으므로 그들에게 대한 부분에 관한 소송은 아즉 원심에 계속중이라 할것이나 위 공동상속인들의 공동소유인 본건토지에 대한 침해배제 및 침해된 물건의 반환청구를 구하는 것에 불과한 본건소송은 각 공동상속인이 단독으로도 할수 있다고 해석되므로 공동상속인 전원에 의한 수계가 아니라하여 그 이유만으로 원판결에 위법이 있는것이라고는 볼수없다.

논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여,

민사소송법 제211조 제2항 에 의하여 상속인은 상속을 포기할 수 있는 때까지 소송절차를 수계하지 못하며 상속인은 민법 제1019조 에 의하여 상속개시 있음을 안날부터 3월내에 상속포기를 할 수 있는 바임에도 불구하고 본건 원고들은 상속개시가 있은지 불과 1월내에 소송수계를 하여 진행된 원심소송절차에는 위법이 있고 따라서 원판결에는 위법이 있다는 것이 논지이나 원고들의 본건 소송절차가 위의 민사소송법 규정에 위배된 것이므로 그 수계에 의하여 진행된 소송절차에 하자 있는 것이라 하여도 소송진행중 상속의 포기 없이 상속개시있음을 안날로 부터 3월을 경과한 때에는 그전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다 할 것이며 원고들에 의한 상속의 포기 있음이 인정될 수 없고 상속개시 있음을 안날부터 3월이 원심소송계속중 경과되었음이 일건기록상 명백한 본건에 있어서 위의 민사소송법규정 위배만을 이유로 원판결에 위법이 있다고는 볼 수 없다.

논지는 이유없다.

상고이유 제3점에 대하여,

원판결은 그 이유설명에서 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 본건에 있어서 시효완성을 저해할 사유에 대한 주장및 입증이 보이지 않는한 점유개시일인 1946.3월부터 10년간인 1956.3.31이 경과 되므로써 피고들은 본건 각 점유 대지부분에 대한 소유권을 시효에 의하여 취득하였다고 판시하였으나 일건기록(201장181장)에 의하면 피고들은 위의 1946.3 보다 5,6년전 부터의 점유승계를 주장하고 아울러 시효취득의 점유의 기산 점 또한 그때 부터로 주장하는 취의임이 명백함에도 불구하고 원판결의위와 같은 판단은 시효취득의 기본이 되는 사실에 대하여는 반드시 당사자의 주장이 있어야 한다는 변론주의에 위반되는 판단이라 할 것이므로 이에 관한 상고 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조 , 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.