원고 주식회사(소송대리인 변호사 이선우외 1인)

건설공제조합(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임장호)

2007. 11. 6.

1. 피고는 원고에게 2,361,307,050원 및 이에 대하여 2000. 11. 9.부터 2006. 11. 3.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 2,552,723,050원 및 이에 대하여 2000. 11. 9.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3호증, 을 제2, 4, 5호증, 을 제3호증의 1 내지 18, 을 제6호증의 1 내지 8, 을 제7호증의 1 내지 5, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2000. 10. 31. 대구지방법원에 회사정리절차개시 신청을 하여 2000. 11. 29. 회사정리절차개시 결정을 받고, 2001. 1. 13.까지 정리채권 및 정리담보권의 신고기간을 거친 뒤 2001. 10. 24. 회사정리계획인가결정을 받은 이후 제3자 인수를 추진하여 2002. 12. 18. 회사정리계획 변경계획안에 대한 인가결정을 받고, 2003. 3. 13. 회사정리절차가 종결되었다.

나. 원고는 2000. 10. 31. 당시 피고의 조합원으로서 5,410좌의 출자증권(이하 ‘이 사건 출자증권’이라 한다)을 보유하고 있었는데, 피고로부터 각종 금원을 차용하거나 보증을 받는 데 대한 담보로 피고에게 위 출자증권에 대한 질권을 설정해준 상태였다.

다. 2000. 10. 31.까지 ① 피고가 원고에게 발급해준 보증서의 보증금액 합계는 64,260,674,203원, ② 제3자가 피고에 대하여 부담하는 구상금채무에 대하여 원고가 연대보증한 금액의 합계는 19,435,770,791원, ③ 피고가 원고에게 대여한 금원의 합계는 3,721,000,000원이다.

라. 원고가 2000. 10. 31. 회사정리절차개시 신청을 함으로써 위 각 채무에 대한 기한의 이익을 상실하자, 피고는 2000. 11. 2.경 위 출자증권 5,410좌에 대한 질권을 실행하여 1좌당 1,166,238원에 환가한 6,309,347,580원에 상당하는 출자지분을 취득하였고, 2000. 11. 8. 위 환가금에서 위 대여금 3,721,000,000원과 그 이자 4,077,800원 및 증권거래세 31,546,730원을 공제한 나머지 2,552,723,050원을 ‘원고의 피고에 대한 채무소멸시까지 예수금(이하 ‘이 사건 예수금’이라 한다)으로 보관할 것임‘을 원고에게 통지하였다.

마. 원고에 대한 회사정리절차가 개시된 이후 피고는 아래와 같이 원고의 하도급업체들에게 하도금대금 보증채무를 이행하여 발생한 합계 191,416,000원의 구상금채권을 이 사건 예수금과 상계(이하 ‘이 사건 상계’라 한다)한다고 원고에게 통지하였다.

바. 피고는 원고에 대한 회사정리절차에서 이 사건 출자증권 내지 예수금을 정리담보권으로 신고하지 않았고, 위 다항 ①보증에 따른 64,069,258,203원의 사전구상권, ②보증에 따른 19,435,770,791원의 사전구상권(이하 모두 ‘이 사건 사전구상권’이라 한다)을 정리채권으로 신고하여 원고가 이의하지 않음으로써 위 사전구상권이 피고의 정리채권으로 확정되었다.

사. 피고의 정관 제21조의2(이하 ‘이 사건 정관조항’이라 한다)는 “조합원은 조합에 대하여 부담하고 있는 제채무에 해당하는 출자지분에 대하여는 그 채무가 소멸할 때까지 조합에 출자금의 회수를 위한 지분취득요구를 할 수 없다”고 규정하고 있고, 피고의 ‘출자지분의 취득 및 관리에 관한 규정’( 건설산업기본법 제60조 의 규정에 의하여 조합이 조합원의 출자지분을 취득·환급정산·관리 및 처분함에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 함) 제7조 제1항은 “취득지분에 대한 환급가액은 우선 조합의 채권에 충당하여야 하며, 그 잔여금액이 있는 때에는 이를 지체없이 당해 권리자에게 지급하여야 한다”, 제2항(이하 ‘이 사건 규정조항’이라 한다)은 “취득한 출자지분에 의하여 담보된 조합채권이 남아 있거나 기타 법적 문제가 있는 때에는 제1항의 반환금지급을 유보하여야 한다”고 규정하고 있다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

⑴ 원고는 이 사건 예수금은 출자증권의 등가물로서 질권 유사 담보권이 존속하고 있음에도 피고가 이 사건 출자증권 내지 예수금을 회사정리절차에서 정리담보권으로 신고하지 않아 담보권으로서의 효력이 실효되었고, 이 사건 사전구상권은 회사정리계획에 따라 변제되는 것이므로, 피고는 더 이상 이 사건 예수금을 보관할 권리가 없다는 이유로 그 반환을 구한다.

⑵ 그리고 이 사건 상계는 구 회사정리법 제163조 제2호 및 제4호 본문에 의하여 금지되고, 그와 같은 상계를 허용하는 것은 채권자평등원칙에 반하므로 효력이 없다고 주장한다.

⑶ 또한 피고의 아래와 같은 소멸시효 주장에 관하여 피고가 2005. 3. 4.자 채무조회에 대한 회신(갑 제2호증)을 통하여 예수금반환채무를 승인하였으므로 원고의 예수금반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 주장한다.

나. 피고의 주장

⑴ 이에 대하여 피고는 원고에 대한 회사정리절차개시 전인 2000. 11. 2. 출자증권에 대한 질권을 실행하여 출자지분을 취득하였으므로 회사정리절차상 신고할 담보권이 존재하지 않으며, 피고는 원고에 대하여 이 사건 사전구상권을 보유하고 있고 이를 정리채권으로 신고하였으므로, 피고는 이 사건 정관조항 및 규정조항을 근거로 위 사전구상권 등 원고의 채무가 소멸할 때까지 이 사건 예수금을 보관할 권리가 있다고 주장한다. 다른 한편 이 사건 예수금은 피고가 이 사건 사전구상권을 실행하여 수령한 사전구상금에 해당하므로 수탁보증인으로서 이를 원고의 면책에 사용하여야 할 선량한 관리자로서의 주의의무가 있어 반환할 수 없다고 주장한다.

⑵ 그리고 이 사건 상계는 구 회사정리법 제162조 제1항 , 제163조 제2호 단서 나목 , 제4호 단서에 의하여 허용된다고 주장한다.

⑶ 또한 원고의 예수금반환청구권은 건설산업기본법 제60조 제5항 에 따라 피고가 출자지분을 취득한 2000. 11. 2.로부터 5년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

3. 판단

가. 관련법령

⑴ 건설산업기본법

제60조 (공제조합의 지분취득등)

① 공제조합은 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 조합원 또는 조합원이었던 자의 지분을 취득할 수 있다. 다만, 제1호 에 해당하는 때에는 그 지분을 취득하여야 한다.

1. 출자금을 감소하고자 하는 때

2. 조합원에 대하여 가지는 담보권을 실행하기 위하여 필요한 때

3. 공제조합에 출자한 자가 자기 출자액을 회수하기 위하여 공제조합에 지분의 양수를 요구한 때

4. 조합원이 탈퇴한 후 2년이 경과한 때

5. 준비금의 출자전입시 단좌가 발생한 때

② 공제조합은 제1항 제1호 의 규정에 의하여 지분을 취득한 때에는 지체없이 출자금의 감소절차를 밟아야 하며, 동항 제2호 내지 제5호 에 해당하는 때에는 지체없이 이를 처분하되, 처분되지 아니한 지분은 정관이 정하는 바에 의하여 출자금을 감소시킬 수 있다.

③ 조합원의 지분은 공제조합에 대한 채무의 담보로 제공되는 경우외에는 질권의 목적으로 할 수 없다

④ 공제조합은 제1항 의 규정에 의하여 지분을 취득한 경우 조합원 또는 조합원이었던 자에게 지급하여야 할 금액을 지체없이 지급하여야 한다.

⑤ 제1항 의 규정에 의하여 공제조합의 지분취득에 따라 조합원 또는 조합원이었던 자가 가지는 청산금청구권은 그 지분을 취득한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

⑵ 구 회사정리법 (2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지)

제162조 (상계권)

① 정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에 채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간만료전에 상계할 수 있게 되었을 때에는 정리채권자 또는 정리담보권자는 그 기간내에 한하여 정리절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다. 채무가 기한부인 때에도 같다.

제163조 (상계의 금지) 다음의 경우에는 상계하지 못한다.

1. 정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시후에 회사에 대하여 채무를 부담한 때

2. 정리채권자 또는 정리담보권자가 지급의 정지 또는 파산·화의개시·정리절차개시의 신청이 있었음을 알고 회사에 대하여 채무를 부담한 때. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 때를 제외한다.

가. 그 부담이 법정의 원인에 기한 때

나. 정리채권자 또는 정리담보권자가 지급의 정지 또는 파산·화의개시·정리절차개시의 신청이 있은 것을 알기전에 생긴 원인에 기한 때

다. 파산선고·화의개시 및 정리절차개시시점중 가장 이른 시점보다 1년이상전에 생긴 원인에 기한 때

3. 회사의 채무자가 정리절차개시후에 타인의 정리채권 또는 정리담보권을 취득한 때

4. 회사의 채무자가 지급정지 또는 파산, 화의개시나 정리절차개시의 신청이 있음을 알고 정리채권 또는 정리담보권을 취득한 때. 그러나 그 취득이 법정의 원인에 기한 때, 채무자가 지급정지 또는 파산, 화의개시나 정리절차개시의 신청이 있음을 안 때보다 전에 생긴 원인에 기하거나 파산선고, 화의개시 또는 정리절차개시의 어느때보다도 1년이상 전에 생긴 원인에 기한 때에는 그러하지 아니하다.

나. 예수금 반환청구에 대한 판단

⑴ 피고는 건설산업기본법 제60조 제4항 의 규정에 따라 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고의 출자지분 취득 후 지급하여야 할 금액 즉 이 사건 예수금을 반환할 의무가 있다.

⑵ 피고의 항변에 대한 판단

㈎ 이 사건 정관조항의 규정 취지는 조합원이 조합에 대한 채무는 이행하지 아니한 채 출자금만을 환급받아 가는 것은 출자지분에 의하여 담보되는 조합의 조합원에 대한 채권의 실현가능성과 조합의 자본충실을 해하고 다른 조합원과의 형평에 어긋나므로 이를 방지하기 위한 것으로 보이고, 이러한 규정의 취지 및 문언의 내용에 비추에 볼 때, 이 사건 정관조항은 조합원의 조합에 대한 채무가 소멸할 때까지는 당해 조합원이 먼저 조합을 상대로 출자금의 회수를 위한 출자지분의 취득을 요구할 수 없다는 것이지, 조합이 스스로 담보권을 실행하여 조합원의 출자지분을 취득한 경우에 있어 조합이 출자지분 취득 후 예수금으로 보유하고 있는 금원에 대하여 조합원이 반환을 구할 수 없다는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다. 따라서 위 조항에 기하여 피고가 이 사건 예수금의 반환을 거부할 수는 없다.

㈏ 그리고 구 회사정리법 제162조 제1항 은 “정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에 채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간만료전에 상계할 수 있게 되었을 때에는 정리채권자 또는 정리담보권자는 그 기간내에 한하여 정리절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다”고 규정하고 있어, 피고는 회사정리절차상 정리채권 등의 신고기간이 지난 후에는 더 이상 이 사건 예수금을 원고에 대한 채권과 상계할 수 없는바, 위와 같은 사정 및 건설산업기본법 제60조 의 규정 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 규정조항은 예수금을 통하여 채권을 변제받을 수 있는 경우, 즉 조합원의 예수금반환채권과 조합의 조합원에 대한 채권과의 상계가 가능한 경우를 전제로 한 규정이고, 회사정리절차상 정리채권 등의 신고기간이 도과하여 예수금을 보유하여도 조합이 조합원에 대한 채권과 상계하는 것이 불가능한 경우까지 예수금반환을 유보할 수 있다는 것은 아니라고 봄이 상당하다(만일 위와 같이 해석하지 않는다면 피고가 예수금반환을 거부함으로써 사실상 구 회사정리법 제162조 제1항 의 상계제한을 회피할 수 있는 부당한 결과가 초래된다). 그러므로 원고에 대한 회사정리절차상 정리채권 등의 신고기간이 경과한 이상 피고는 이 사건 규정조항에 기하여 예수금반환을 거부할 수 없다.

㈐ 또한 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고에게 ‘원고의 채무가 소멸할 때까지 예수금을 보관하겠다’는 내용의 통지를 하고, 이 사건 사전구상권을 정리채권으로 신고한 이상, 이 사건 예수금을 피고가 사전구상권을 실행하여 이미 수령한 사전구상금이라고 볼 수는 없으므로 이에 관한 피고의 주장도 이유 없다.

㈑ 이어서 피고의 소멸시효 주장에 관하여 보건대, 이 사건 소가 피고가 출자지분을 취득한 2000. 11. 2.로부터 5년이 경과한 2006. 10. 31. 제기된 사실은 기록상 명백하나, 한편 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고가 2005. 3. 4. 원고에게 보낸 채무조회에 대한 회신에서 ‘담보권실행에 따른 정산유보금 2,361,307,050원’을 보유하고 있음을 통지한 사실이 인정되는바, 이는 피고가 예수금반환채무의 존재를 인정하면서 원고에 대한 채권과의 상계를 위해 그 반환을 유보하겠다는 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하므로, 이로써 원고의 이 사건 예수금반환청구권의 소멸시효 진행이 중단되었다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 상계에 대한 판단

원고에 대한 회사정리절차가 개시된 2000. 11. 29. 당시 피고가 2000. 11. 2. 질권실행에 따른 예수금반환채무를 부담하고 있었던 사실 및 피고가 정리채권 등의 신고기간만료일인 2001. 1. 13. 이전에 원고의 하도급업체들에 대한 보증책임을 이행하여 191,416,000원의 구상권을 취득한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 피고가 원고의 회사정리절차개시 신청이 있음을 알고 위 예수금반환채무를 부담하고 위 구상권을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

회사정리절차상 정리채권 등의 신고기간 내 상계할 수 있는 경우로서 회사정리법 제163조 제2호 단서 나목 의 '정리채권자 또는 정리담보권자가 지급의 정지 또는 파산·화의개시·정리절차개시의 신청이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인'에 해당하는 법률관계란 채권자에게 구체적인 상계기대를 발생시킬 정도로 직접적인 것이어야 하고, 개별적인 경우에 구체적인 사정을 종합하여 상계의 담보적 작용에 대한 정리채권자의 신뢰가 보호할 가치가 있는 정당한 것으로 인정되는 경우이어야 하는바( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2003다61931 판결 참고), 을 제3호증의 1 내지 18의 각 기재에 의하면, 원고가 1979년부터 1993년 사이에 피고에게 이 사건 출자증권에 대한 질권을 설정해주면서 “차용증서 또는 어음 및 보증약정상 계약조항과 연대보증채무를 불이행하거나 위배하였을 때에는 출자증권을 언제든지 법정수속을 요하지 아니하고 권면금액으로 조합이 취득하거나 임의처분하여 본인의 채무변제나 배상에 충당하여도 이의가 없기로 한다”고 약정한 사실이 인정되는바, 원고와 피고의 관계 및 위 약정의 내용에 비추어볼 때 이 사건 출자증권에 대한 질권설정 약정은 피고에게 구체적인 상계기대를 발생시켜 상계의 담보적 작용에 대한 신뢰를 보호할 가치가 있는 경우에 해당하여 구 회사정리법 제163조 제2호 단서 나목 의 '정리채권자 또는 정리담보권자가 지급의 정지 또는 파산·화의개시·정리절차개시의 신청이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인'에 해당한다고 볼 수 있다.

또한 앞에서 본 바와 같이 원고의 하도급업체들에 대한 피고의 하도급대급지급보증서 발급은 원고에 대한 회사정리절차가 개시되기 전에 이루어진 것으로 그 발급시기 및 보증내용에 비추어 볼 때, 피고의 위 구상권은 구 회사정리법 제163조 제4호 단서의 “채무자가 지급정지 또는 파산, 화의개시나 정리절차개시의 신청이 있음을 안 때보다 전에 생긴 원인”에 기하여 취득한 경우에 해당한다고 볼 수 있어, 결국 피고의 이 사건 상계는 구 회사정리법 제162조 제1항 , 163조 제2호 단서 나목 , 제4호 단서에 의하여 허용된다고 할 것이다.

4. 결론

따라서 피고는 원고에게 이 사건 예수금에서 이 사건 상계금액 191,416,000원을 공제한 나머지 2,361,307,050원과 이에 대하여 피고의 출자지분 취득일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피고의 원고에 대한 출자지분취득 및 예수금보관 통지일 다음날인 2000. 11. 9.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2006. 11. 3.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.