가. 석명권 행사의 한계

나. 입증촉구 의무의 한계

가. 법원의 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이지 당사자가 주장하지도 아니하는 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 할 수 없다.

나. 사실심 재판장은 다툼이 있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이 아니고, 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 입증을 촉구할 의무가 있을 뿐 당사자가 자기 주장에 대한 입증자료를 제출하고 있는 경우에는 더 이상의 입증을 촉구하지 아니하여도 위법이라고 할 수는 없다.

가.나. 민사소송법 제126조

가. 대법원 1972.1.31 선고 71다2610 판결 1977.7.26 선고 77다451 판결 1981.7.14 선고 80다2360 판결 나. 대법원 1976.2.10 선고 75다113 판결 1981.9.8 선고 80누547 판결 1986.11.25 선고 86므67 판결

청구인 소송대리인 변호사 방예원

피청구인

서울고등법원 1986.10.13 선고 86르125 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

청구인 대리인의 상고이유를 본다.

1. 법원의 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위하여 행사하는 것이지 당사자가 주장하지도 아니하는 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 할 수 없다 할 것이므로, 사실심 재판장은 다툼이 있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이 아니고, 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 입증을 촉구할 의무가 있을 뿐이고, 당사자가 자기 주장에 대한 입증자료를 제출하고 있는 경우에는 더 이상의 입증을 촉구하지 아니하여도 위법이라 할 수는 없는 것이다 ( 당원 1986.11.25. 선고 86므67 ; 1981.9.8. 선고 80누547 ; 1981.7.14. 선고 80다2360 각 판결 참조).

2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인과 피청구인과의 혼인 생활은 피청구인의 빈번한 무단가출, 시부모에 대한 부당한 대우 및 낭비와 청구인을 직장에 모함하여 해직당하게 하는 등의 불화로 인하여 민법 제840조 제6호 소정의 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을때"에 해당된다는 청구인의 주장사실에 일부 부합하는 제1심증인 이길녀의 증언은 그 거시의 반대되는 증거들에 비추어 믿지 아니하고, 달리 청구인의 주장 사실을 인정할 증거없으며, 오히려 위 반대되는 증거들을 종합하면, 청구인은 수차에 걸쳐 피청구인에게 친정에 가서 돈을 가져오라고 하면서 심하게 구타하는 등 피청구인을 악의로 유기하고, 피청구인에게 심히 부당한 대우를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 석명권을 행사하지 아니하고 입증을 촉구하지 아니하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다거나, 증거의 취사를 그르쳐 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.