원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지-사실오인 피고인은 왼발 뒤꿈치로 피해자의 오른쪽 다리 정강이 부분을 1회 내리 찍어 피해자에게 우측 하퇴부 좌상을 가한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실오인의 위법이 있다.

2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴보면, 검사는 당심에 이르러 원심의 심판대상이었던 공소사실을 주위적 공소사실로 하면서, 아래에서 보는 바와 같이 과실치상의 공소사실 및 형법 제266조 제1항을 예비적 공소사실 및 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

이로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 이러한 직권파기사유에도 불구하고, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

3. 항소이유에 대한 판단(주위적 공소사실에 대한 판단) 원심은, 일반인도 다리를 꼬는 척 왼쪽 다리를 높이 들었다가 왼발 뒤꿈치로 오른쪽에 앉은 사람의 정강이를 내리치는 동작으로 오른쪽에 앉은 사람의 정강이에 상해를 입힐 만큼 강하게 가격한다는 것이 쉽지 않아 보이는데다가, 고령에 척추 부위 지체장애가 있는 피고인이 위와 같은 동작으로 피해자의 오른쪽 정강이에 상해를 입힐 만큼 강하게 가격한다는 것은 상식에 부합하지 아니하고, 한편, 검사 제출의 증거 중 상해진단서와 피해사진만으로는 E의 오른쪽 다리 부위의 멍이 피고인의 가격에 의한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는데, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에...