추가적 소의 변경으로 인하여 청구의 기초에 변경이 있는 경우

원고가 제1심에서 대여금 청구를 하다가, 항소심에 이르러 그 청구를 확장하여 약속어음금 청구를 추가적으로 하고 있는 경우, 위 청구확장부분은 종래의 대금청구와는 전혀 관련성이 없는 추가적 소의 변경에 해당하므로 따라서 청구의 기초에 변경이 있다하여 불허할 것이다.

민사소송법 제235조

1960.2.4. 선고 4291민상596 판결(요민법204조(2) 306면, 카7344 요민소법235조(8) 936면, 카7345) 1969.12.26. 선고 69다406 판결(요민소법235조(44) 940면, 카928,집17④민240)

원고

피고

제1심 대구지방법원(4292민합166 판결)

본건 공소를 기각한다.

공소 비용중 청구확장에 인하여 생한 부분은 원고 이외의 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

피고소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을 원고 소송대리인은 당심에서 청구를 확장하여 피고는 원고에게 금 260만환 및 그 중 금 100만환에 대하여는 단기 4291.3.12.부터, 동 금 60만환에 대하여는 단기 4292.8.22.부터 각 완제일까지 연 각 5분의 비율에 의한 금원을 지불하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다는 판결을 각 구하다.

원고 소송대리인은 기청구원인으로서 원고는 단기 4291.3.11. 피고에게 금 100만환을 이식은 월 7분 변제기는 동년 8.11.로 정하여 이를 대여하였던 바 과기 그 지불을 받지 못하였음으로 위금원 및 이에 대한 단기 4291.3.12.부터 완제일까지 민사법소정의 비율에 의한 년 5분의 지연손해금과 원고는 피고가 단기 4292.2.21. 원고에게 액면금 160만환 지불지 발행지 및 지불장소 공히 대구시지불기일 동년 8.21.로하여 발행한 약속어음 1통을 소지하고 있으나 지우금 그 지불을 받지 못하고 있으므로 동 어음금 및 이에 대한 단기 4292.8.22.부터 완제일까지 민사법소정의 비율에 의한 연5분의 지연손해금의 지불을 구하기 위하여 본소청구를 하는 바라고 진술하고 피고주장의 액면금 100만환의 약속어음금에 관한 상계주장은 시기에 늦은 항변이므로 부당하다고 하고 입증으로서 갑 제1호증을 제출하고 원심 및 당심을 통한 증인 소외 1의 증언과 당심의 피고 본인 신문결과를 원용하고 을 각 호증의 성립을 부인하다.

피고 소송대리인은 본안전 항변으로서 원고가 당심에 이르러 그 청구를 확장하여 그 주장과 같은 약속어음금 청구를 추가적으로 하고 있으나 이는 종전의 대부금 청구와는 전혀 관련성이 없는 소위 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하므로 불허하여야 할 것이고 본안에 관하여 원고주장 사실중 그 주장일자에 그 주장과 같은 약정으로 금 100만환을 원고로부터 차용한 사실은 시인하나 동 채무는 피고가 원고를 위하여 입체한 계불입금과 대등액에서 상계하여 이미 소멸된 것이다. 즉 위 금 100만환은 원고(2구) 피고(5구) 소외 2(3구) 및 소외 3(5구)등 4인이 계주가 되어 단기 4290.11.11. 최고급부액 150만환 구수 15구 기간 15개월의 낙찰계를 개시하였는데 동 계는 매월 계일 계주가 혹은 때로는 계원도 집합하여 최저금액입찰자에게 낙찰되고 해금원은 각구에서 균분하여 거출하며 기낙찰자는 낙찰한 익일부터는 금 10만환식을 불입하고 계주가 기낙찰자인 경우에는 매구 매월 계일에 금 106,700환식을 불입하기로 되어 있는 것으로서 원고는 단기 4291.3.11. 금 926,000환으로 입찰하여 동액으로 낙찰이 되었으므로 원고가 해금원에 금 74,000환을 보태어 피고에게 대여한 것인 바 그 후 원고는 자기가 금 36,700환을 내고 피고가 위금 100만환에 대한 이자로 금 7만환을 내어 금 106,700환을 계금으로 불입하여오다가 동년 11. 11.부터 단기 4292.2.11. 동 계가 종료할 때까지는 우 계금과 원고가 단기4291.4.11.에 낙찰한 타구에 대한 계금을 불입하지 않었음으로 원피고간 당초의 약정에 의하여 또한 여사한 계의 관례에 따라 피고는 위 원고가 불입하여야 할 계금을 매계일에 입찰불입하고 그때마다 본건 원고의 채권과 대등액에서 상살하였던 것이니 단기 4292.2.11. 현재로 청산하면 피고의 본건채무는 위에서 말한 각 입체금을 상살한 잔금 52,600환이 잔존할 뿐이므로 위 잔존채무액과 그에 대한 동년 12. 이후의 이식제한령 소정범위내의 금원을 청구함은 모르되 원고 주장과 같은 금원을 청구함은 부당하며 가사 서상 피고의 주장이 이유없고 원고 주장의 채권이 잔존하고 있다하더라도 원고가 피고에 대하여 단기 4291.4.11. 액면금 100만환 발행지 지불지 및 지불장소 공히 대구시 지불기일 단기 4292.2.11.로 정하여 발행한 약속어음 1통 및 단기 4291.12.15. 액면금 180만환 발행지 지불지 및 지불장소 공히 대구시 지불기일 단기 4292.9.15.로하여 발행한 약속어음 1통을 각 소지하고 있으나 지우금 해약속어음금의 지불을 받지 못하였으므로 해채권과 본건 피고의 채무와를 대등액에서 상계의사 표시를 한다하고 입증으로서 을 제1,2호증을 각 제출하고 원심증인 소외 4, 5의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증의 성립을 부인하다.

먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 안컨대 원고의 청구확장 부분은 종래의 대금 청구와는 전혀 관련이 없는 추가적 소의 변경의 경우에 해당하므로 따라서 청구의 기초에 변경이 있다하여 불허할 것이고 다음 본안에 관하여 안컨대 피고가 원고로부터 그 주장일에 자(자)에 주장과 같은 약정으로 금 100만환을 차용한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 동 채권은 상계로 인하여 이미 소멸되었다는 피고항변에 부합하는 원심증인 소외 5의 이 부분에 관한 증언은 당원이 이를 조신치 않는 바이고 달리 위 피고의 항변을 긍인할 만한 증거없다. 다음 피고는 그 주장의 약속어음금 채권으로서 상계항쟁을 하나 을 제1, 제2호증은 그 성립이 인정되지 않으므로 증거로 할 수 없고 당원의 피고본인의 신문결과는 당심증인 소외 1의 증언에 비조하여 이를 조신할 수 없고 타에 해자동채권이 있다는데 대한 증거가 없으므로 원고의 이외의 주장에 관한 판단을 가할 것 없이 해각 약속어음금 채권의 존재를 전제로 하는 상계항변은 이유없다 할 것이다.

그렇다면 원고가 피고에 대하여 금100만환 및 이에 대한 단기 4291.3.12.부터 위 완제에 이르기까지 민사법소정의 연 5분의 비율에 의한 지연손해금의 지불을 구하는 부분은 정당하고 이외의 청구는 그 이유없으므로 기각할 것인바 이와 동 취지인 원판관은 타당하고 따라서 본건 공소는 이유없으니 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고 공소비용의 부담에 관하여 동법 제95조 제90조 제89조 를, 가집행선고에 관하여 동법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.