2017구단9030 체류기간연장등불허가처분취소

A

원고는 미성년자이므로 법정대리인

친권자 부 B,

모C

소송대리인 변호사 최정규, 유승희

인천출입국·외국인청 안산출장소장

2018. 10. 10.

2018.10.10.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2017. 9. 13. 원고에 대하여 한 체류기간연장 등 불허가처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 방글라데시 국적 아동(D생)으로 부모와 함께 2015. 7. 12. 단기방문(C-3) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후, 2015. 8. 6. 부모와 함께 난민인정을 신청했으나, 2015. 8. 20, 난민불인정 결정을 받고 2016. 9. 7. 난민인정불인정결정 취소의 소(서울행정법원 2016구단23533호)를 제소하여 기타(G-1) 체류자격으로 체류하여 오던 중 2017. 6. 22. 위 취소의 소가 항소기각 판결에 의하여 원고 패소로 확정되었으며, 2017. 8. 15. 체류기간이 만료되었다.

나. 원고는 2017. 8. 23. 피고에게 고등학교 이하 외국인유학생(D-4-3) 체류자격으로 체류자격 변경을 신청했으나, 피고는 2017. 9. 13. '자격변경 대상 아님 및 요건미비 등을 이유로 불허가결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)과 2017. 9. 27.까지 출국하라는 통보를 하였다가, 원고가 E초등학교에 재학 중이고 원고 부친의 난민불인정 결정 취소소송이 대법원 2017두54982호로 계속 중임을 이유로 출국기한을 유예하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 제6호증의 1, 2, 제8 내지 14호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 평등원칙과 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.

1) 평등원칙 위반

가) 한국이 가입한 유엔아동권리협약 제2조, 제28조는 차별 없이 모든 아동의 교육권을 보장해야 한다고 규정하고, 헌법 제6조는 외국인은 국제법과 조약에 따라 그 지위가 보장된다고 명시하고, 교육기본법 제8조는 모든 국민은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육의 의무교육을 받을 권리가 있음을 규정하고 있으므로, 원고는 아동으로서 위 규정들에 의해 보호받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고가 기타(G-1) 체류자격 소지자는 애초 고등학교 이하 외국인유학생(D-4-3) 자격변경 대상에서 제외하는 것은 평등원칙에 반한다.

나) 외국인 체류 안내메뉴얼은 내부준칙에 불과하고, 피고는 유엔아동권리협약에 위반해서는 안된다. 고등학교 외국인유학생(D-4-3) 체류자격으로 변경함에 있어, 일시적이고 단기 체류만을 목적으로 대한민국에 입국한 것이 분명한 순수 및 단체관광(C-3-2) 체류자격과 의료관광(C-3-3) 체류자격 및 기타(G-1) 체류자격 소지자를 동일하게 배제한 것은 개개의 입국 배경과 체류 목적이 다른 기타(G-1)체류 자격 소지자를 전혀 배려하지 않고 부당하게 차별하여 위법하다.

2) 비례원칙 위반-① 원고는 이 사건 처분으로 인하여 대한민국에서 누릴 수 있는 이주아동 교육권 자체를 박탈당하게 되는 점, ② 이 사건 처분으로 인하여 미성년자인 원고 홀로 본국인 방글라데시로 가야하는 점, ③ 원고는 본국에서 원고 부친의 정치적 성향으로 인하여 박해받을 가능성 있는 점, ④ 원고 가족이 난민인정을 신청한 경위에 비춰, 원고와 가족들이 대한민국에서의 체재비 재정요건을 구비하는 것은 불가능한 점 ⑤ 원고가 고등학교 외국인유학생(D-4-3) 체류자격으로 변경신청을 통하여 체류기간을 연장하는 방편으로 악용할 것이라는 우려는, 일정한 교육과정까지로 제한하는 등으로, 충분히 해소될 수 있는 점 ⑥ 법무부는 2006. 9. 1.부터 2006. 11. 30.까지 초등학교재학 미등록 아동을 둔 부모의 자진신고를 받아 2008. 2. 29.까지 한시적 특별체류허가를 한 적이 있는 점, ⑦ 원고는 학생생활인권행사에서 우수한 성적으로 상장받는 등 모범생활을 하여 온 점, ⑧ 원고는 이미 한국에서 초등학교 2, 3학년을 거쳐 4학년 생활을 시작했고, 학교생활에 잘 적응하고 있음에도 이 사건 처분으로 인하여 학교 전·입학 시 거부당할 우려가 있고, 저소득층 아동에게 지급되는 급식비 감면이나 장학금 공식 지급을 받지 못하는 상황이며, 그 밖에 인터넷 가입, 적절한 의료처치 등이 불가능한 상황이기 때문에 심리적으로 불안을 갖고 생활하고 있는 점, ⑨ 방글라데시가 유엔아동권리협약국이지만 실질적으로 권리를 보장받을 수 있는지를 기준으로 판단해야 하는데, 현재 상황으로 아동의 교육권 보장을 확신할 수 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 비례윈칙을 위반한 것이다.

나. 관련 법리

출입국관리법 제10조 제1, 2항, 제24조 제1항, 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 등 관련 법령의 문언, 내용 및 형식, 체계 등에 비추어 보면, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 등 참조).

한편, 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈?남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 참조).

다. 판단

살피건대 아래에서 보는 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로는 이 사건 처분이 비례원칙과 평등원칙을 위반하였다고 보기 어렵고, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 만한 증거도 없으므로, 원고 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 출입국관리법 제10조 제1항, 같은 법 시행령 제12조와 [별표 1] 제13호에 따라 국내에서 합법적으로 체류하고 있는 자로서 초중고교 교육기관의 입학허가를 받은 자는 외국인유학생(D-4-3)체류자격으로 체류자격 변경허가가 가능하나 순수 및 단체관광(C-3-2), 의료관광(C-3-3), 기타(G-1) 자격 소지자는 자격변경이 제한되고, 원고와 같은 자비부담 외국인유학생의 경우 체재비 등 요건을 갖추고 지정된 후견인이 있어야 하며, 후견인은 국내 체류 중인 자로서 외국인인 경우 외국인등록을 한 자로서 국내 장기체류 가능자격을 소지해야 하고, 불법체류 다발국가(21개국) 외국인 유학생의 후견인은 연간소득 2,600만 원 이상 또는 1억 4,000만 원 이상 자산의 재정요건을 갖추어야 한다. 그런데, 원고의 경우 불법체류 다발국가(21개국) 자비부담 외국인유학생으로서 체재비 등 요건과 후견인 요건을 갖추지 못하고 있음은 다툼이 없다.

2) 평등원칙 위반 여부

이주 아동의 교육권 보장과 체류자격 부여는 별개의 문제로서 정부가 이주 아동의 교육권을 보장해야한다고 해서 이주 아동에게 체류자격요건 구비 여부를 불문하고 무조건 체류자격을 부여할 의무가 직접 발생한다고 보기 어렵고, 외국인의 거주 이전의 자유는 출입국관리법등에 따라 일정한 제한을 받을 수밖에 없으며, 체류자격 간 합리적 차등을 부여할 수 있다고 할 것이다. 기타(G-1) 체류자격은 외교(A-1)부터 방문 취업(H-2) 체류자격에 해당하지 않는 자로서 법무부장관이 인정하는 사람으로 예외적, 임시적 · 보충적 성격을 가진 체류자격이므로, 다른 일반 체류자격과의 차이를 두는 것은 합리적 차별이다. 따라서 원고가 주장하는 사정만으로 이 사건 처분이 평등원칙에 반한다고 보기 어렵다.

3) 비례원칙 위반 여부

이 사건 처분이 원고의 교육권 자체를 박탈한다고 보이지 않고, 다만 고등학교 이하 외국인유학생(D-4-3) 체류자격 요건을 갖추지 못한 원고에 대해 체류자격변경을 허가하지 않는 것에 불과하며, 원고의 교육권 보장을 위해 자격요건을 갖추지 못한 원고에 대해 무조건적으로 체류자격을 부여하여야 하는 것은 아니다. 원고의 난민인정 신청이 인정되지 않은 점에 비추어, 원고가 본국에서 원고 부친의 정치적 견해를 이유로 박해받을 가능성은 없고, 원고는 대한민국뿐만 아니라 본국에서도 교육권을 보장받을 수 있다고 보인다. 원고는 체류기간 만료로 출국한 후에도 다시 사증을 발급받아 대한민국에 입국할 수도 있다. 따라서 원고가 주장하는 사정만으로 이 사건 처분이 비례원칙에 반한다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이정권