피고인 1 외 1인

손상희

법무법인 청주로 담당 변호사 김준회

피고인들은 각 무죄

1. 공소사실의 요지

피고인 1은 충북 증평군 증평읍 중동리 (지번 생략)에 있는 ‘ ○○유흥주점’에서 영업실장으로 일하는 자이고, 피고인 2는 위 업소의 업주로서, 식품접객업소인 유흥주점을 운영하는 영업자나 종업원은 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 받아 서는 아니 됨에도 불구하고,

가. 피고인 1은 2008. 1. 30. 22:25경 위 ○○유흥주점 4호실에서 위 업소 종업원인 공소외 2로 하여금 손님으로 온 공소외 1과 함께 일명 티켓영업을 나가도록 한 후 그 대가(20만 원으로 추정)를 받고,

나. 피고인 2는 종업원인 피고인 1이 위 1.항과 같은 위반행위를 하지 않도록 주의·감독의무를 다하여야 함에도 이를 게을리 하였다.

2. 판 단

가. 피고인들의 변소 요지

(1) 종업원인 공소외 2가 손님인 공소외 1과 함께 외출한 사실은 있으나, 이는 공소외 2의 독자적인 행동으로서 영업실장인 피고인 1이 공소외 2로 하여금 손님과 외출하도록 한 사실은 없을 뿐만 아니라, 그 대가로 돈이 지급된 사실도 없다.

(2) 검사가 제출한 증거들 중 ‘ 공소외 1, 2 작성의 자술서 및 공소외 1, 2에 대한 각 제1회 경찰 진술조서’는 임의수사의 한계를 벗어난 위법수사 과정에서 획득한 증거이므로, 증거능력이 부정되어야 한다.

나. 증거판단

(1) 이 사건 수사경위

기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 괴산경찰서 생활안전계는 ‘ ○○유흥주점’에서 성매매가 이루어지고 있다는 첩보를 입수하고, 소속 경사 공소외 4 외 1인이 2008. 1. 30. 21:30경부터 같은 날 22:25경까지 위 유흥주점 앞에서 잠복근무를 하던 중, 같은 날 22:24경 위 유흥주점 입구에서 공소외 1과 공소외 2가 같이 나오는 것을 발견하고 미행한바, 위 남녀가 위 주점에서 100미터 정도 거리에 있는 △△△여관으로 들어가는 것을 확인하였다.

(나) 경사 공소외 4로부터 위와 같은 연락을 받고 출동한 경위 공소외 3 등 4명의 경찰관은 여관 카운터에 있던 업주를 상대로 위 남녀가 몇 호실로 들어갔는지를 문의하며 협조를 요청하였고, 여관 업주는 예비열쇠를 이용하여 공소외 1, 2가 들어간 여관방의 문을 열어 주었다.

(다) 당시 공소외 1과 공소외 2는 침대에 옷을 벗은 채로 약간 떨어져서 이불 속에 누워 있었던바, 경찰관들은 ‘성매매로 현행범 체포한다’는 점과 ‘변호인을 선임할 권리가 있음’을 고지하고(다만, 위 공소외 3은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘당시 본인이 미란다원칙을 고지하였는데, 진술거부권은 고지하지 않았다’고 진술하였다), 위 둘을 서로 분리하여 상호간의 관계 및 여관에의 입실 경위 등을 구두로 조사하였다.

(라) 공소외 1과 공소외 2는 경찰관들의 위 질문에 ‘성행위를 한 사실은 없다’고 하였는바, 당시 공소외 1과 공소외 2가 실제 성행위를 하고 있는 상태도 아니었고, 방 내부 및 화장실 등에서 성관계를 가졌음을 증명할 수 있는 화장지나 콘돔 등도 발견되지 않자, 경찰관들은 위 둘을 성매매로 현행범 체포 하지 못하고(성매매 미수는 그 처벌규정이 없으므로, 성교행위에 나가지 않은 이상 성매매로는 처벌할 수 없다) 괴산경찰서 증평지구대로 임의동행해 줄 것을 요구하면서 ‘동행을 거부할 수도 있으나, 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’고 하였다(이에 대하여 경위 공소외 3은, 공소외 1과 공소외 2를 분리하여 조사를 할 당시 공소외 1과 공소외 2가 ‘성행위는 아직 안하였으나 소위 2차를 나온 사실’은 인정하였기 때문에 죄가 성립한다고 판단하여 ‘거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’고 고지한 것이라고 진술하였다).

(마) 공소외 1과 공소외 2는 증평지구대로 가서 각 자술서를 작성한 후 참고인 조사를 받았던바, 공소외 1은 자술서에는 ‘양주 1병을 같이 먹고 여관에 들어가 누워서 서로 이야기 하던 중이었고, 대금은 45만 원을 결제하였으며, 그 내역 확인은 안 했으나 2차비가 포함된 것으로 안다’고 기재하였다가, 참고인 조사를 받으면서는 ‘성행위는 안하였고, 양주 2병을 마시고, 대금을 45만 원을 결제하였으며, 아가씨를 데리고 나가는 비용이 얼마인지는 모르나 45만 원에 포함되어 있는 것으로 알고 있다‘고 진술하였다.

한편, 공소외 2는 일관하여 ‘양주 2병을 마시고 서로 맘에 들어 여관에 온 것일 뿐, 대가를 받고 여관에 온 것은 아니고, 성행위는 안하였다’고 진술하였다.

(바) 그 후 피고인들이 대금 45만 원에는 양주 2병 값(한 병당 20만 원)과 여종업원의 테이블 봉사료 5만 원만이 포함되어 있을 뿐 소위 2차 티켓 영업의 대가는 포함되어 있지 않다면서 혐의를 부인하자, 경찰에서는 공소외 1을 다시 소환하여 조사를 하였으나, 공소외 1은 ‘처음에 작성한 자술서의 내용은 착오로 잘못 기재한 것이고 양주 2병을 주문한 것이 맞다’고 하였다(이 법정에 이르기까지 그 진술을 유지하고 있다).

(사) 이에 경찰에서는 술값과 테이블 봉사료 이외에 대가를 수수하였는지에 관하여 보완수사를 하였으나, 추가 증거를 더 이상 발견하지 못하였고, 검사는 양주를 1병만 시켰다는 공소외 1 작성의 자술서를 주된 증거로 하여 이 사건 공소를 제기하였다(공소사실에는 ‘시간적 소요의 대가가 약 20만 원으로 추정된다’고 되어 있는바, 이는 공소외 1이 계산한 45만 원 중 양주 1병 값 20만 원과 테이블 봉사료 5만 원을 제외한 나머지 금액을 그 대가로 계산한 것으로 보인다).

(2) 공소외 1, 2 작성의 각 자술서 및 공소외 1, 2에 대한 각 제1회 경찰 진술조서에 대한 증거능력 여부

검사가 제출한 증거들 중 위 각 증거들은 앞서 본 바와 같이 공소외 1과 공소외 2를 증평지구대로 임의동행한 후 수집한 진술증거들로서 위 임의동행이 적법하지 아니한 경우 그 증거능력이 문제될 수 있으므로, 이하 위 임의동행의 적법성 여부에 대하여 먼저 본다.

수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 임의동행하는 것은 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 고지하고, 언제든지 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다( 대법원 2005. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조).

이 사건을 보건대, 이 사건 당시 경찰관들이 공소외 1과 공소외 2를 임의동행함에 앞서 ‘동행을 거부할 수도 있다’고 고지한 사실은 앞서 본 바와 같으나 한편, 앞서 본 사실들 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 당시 경찰관들은 ‘동행을 거부할 수도 있다’고 고지하면서 그에 부가하여 ‘동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’고 하였던 점, 당초 경찰은 공소외 1과 공소외 2를 성매매로 현행범 체포하려 하였던 것이나 그 증거가 부족하자 현행범 체포를 하지 못하고 임의동행 형식으로 지구대로 데려온 것으로 보이는 점, 공소외 1과 공소외 2는 여관방 침대에 옷을 벗은 채로 이불 속에 누워 있다가 갑자기 여관방 문을 열고 들이닥친 경찰관 4명으로부터 성매매 여부를 추궁당하다가 임의동행을 요구받았고 ‘동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다’는 말까지 들었던바 그러한 상황에서 임의동행을 거부하기는 어려웠을 것이라 보이는 점, 실제 공소외 2는 이 법정에서 ‘동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다고 하여 경찰을 따라 나설 수밖에 없었다’고 진술한 점, 그 과정에서 공소외 2가 화장실에 가자 여자 경찰관이 공소외 2를 따라가 감시하기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 공소외 1과 공소외 2를 동행할 당시에 ‘동행을 거부할 수도 있다’고 고지하고, 물리력을 행사한 바도 없으며, 공소외 1, 2가 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 공소외 1, 2를 수사관서까지 동행한 것은 앞서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행에 해당한다고 보아야 할 것이다.

따라서 적법하지 아니한 임의동행을 통하여 수집한 위 각 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

[경위 공소외 3은 당시 공소외 1이나 공소외 2가 ‘성행위는 아직 안하였으나 소위 2차를 나온 사실’은 인정하였기 때문에 현행범 체포할 수 있는 상태였으므로, 임의동행 형식을 취한 것은 별다른 문제가 되지 않는다는 취지로 진술하나, 당시 성교행위에 대한 증거가 부족했던 상황에서 (특히 손님인 공소외 1에 대해서까지) 현행범 체포할 수 있는 요건이 갖추어 졌는지 여부도 불분명하다.

또한 설사 그 요건을 갖추었다 하더라도, 범죄의 혐의가 있다고 판단하여 수사를 개시하였다면 피조사자는 피의자의 신분이 되는 것이므로, 수사기관이 피조사자에 대하여 그가 관련된 범죄에 관한 신문을 한다면 피조사자를 신문함에 앞서 미리 진술거부권을 고지하여야 할 것인데, 경사 공소외 3의 법정진술에 의하면, 당시 실질적으로 피의자 신분에 있던 것으로 보이는 공소외 1이나 공소외 2에게 진술거부권을 미리 고지한 바는 없다는 것이고, 달리 자술서 작성이나 참고인 조사에 앞서 진술거부권을 미리 고지하였다는 증거도 없으므로, 위 각 증거는 이 점에 있어서도 위법수집증거로서 증거능력이 없다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 참조).]

(3) 공소외 4, 3, 5의 일부 법정진술 및 공소외 4 작성의 수사보고 중 일부 기재에 대한 증거능력 여부

다음으로 공소사실에 부합하는 증거로서 공소외 4, 3, 5의 각 일부 법정진술 및 공소외 4 작성의 각 수사보고 중 일부 기재가 있으나, 그 내용은 △△△여관에서 공소외 1과 공소외 2로부터 ‘이른바 2차를 나왔다’는 취지의 말을 들었다는 것으로서 이른바 전문진술인데, 형사소송법 제316조 제2항 의 요건을 갖추지 못하였으므로, 증거능력이 없다{ 공소외 1과 공소외 2가 당시 △△△여관에서 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하였다 하더라도, 공소외 1, 2의 위 각 진술은 진술거부권을 고지하지 아니한 상태에서 이루어진 진술이므로, 앞서 (2)의 [] 부분에서 설시한 바와 같은 이유로 역시 증거능력이 없다}.

다. 소결론

그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실(특히 피고인들이 손님인 공소외 1로부터 술값 이외에 소위 티켓영업의 대가로 금품을 수수한 사실이 있는지 여부)을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 그렇다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인들의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

3. 결 론

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.